Змістовний модуль І Поняття правова природа та джерела

Змістовний модуль І. Поняття, правова природа та джерела правового регулювання міжнародного комерційного арбітражу Тема 1. Арбітражний розгляд спорів як основний спосіб вирішення зовнішньоекономічних спорів. 1. Загальна характеристика способів вирішення спорів (конфліктів). 2. Поняття та види способів альтернативного вирішення спорів. 3. Конституційне право на застосування АВС в Україні. 4. Поняття та правова природа міжнародного арбітражу. 5. Підвідомчість спорів міжнародному комерційному арбітражу (арбітрабільність спорів). 6. Види арбітражу. 1

1. 1. 1. Способи вирішення спорів (конфліктів). Ø Примусове (антиправове) вирішення спору; Ø Вирішення спорів шляхом звернення до уповноважених органів державної влади ; Ø Звернення до судової влади (судовий спосіб); Ø Застосування альтернативного способу вирішення спорів 2

1. 2. 1. Поняття способів альтернативного вирішення спорів (АВС). Ø Альтернативне вирішення спорів (АВС) має наступні ознаки: - приватний (недержавний) характер; - правовідносини у сфері АВС мають договірний характер; - самостійний вибір сторонами спору особи, яка буде сприяти вирішенню спору (медіатора, посередника, арбітра, третейського судді тощо); - самостійне визначення сторонами процедурних правил обраного способу АВС в межах загальних правил та принципів, імперативних норм, встановлених законодавством і загальної направленості регулювання відносин у сфері АВС. Ø АВС можна визначити як право добровільного, спільного вибору сторін будь-якого, не забороненого законом, недержавного (приватного) способу вирішення спору і врегулювання конфлікту, виходячи з конкретної ситуації з метою досягнення необхідного правового результату. 3

1. 2. 2. Види способів альтернативного вирішення спорів. Переговори, претензійний порядок Узгоджувальні процедури Арбітраж Ø Проводяться, як правило, між сторонами без участі посередника. Ø Усі узгоджувальні процедури можна поділити на наступні види: - медіація = посередництво; - консиліація = примирення; - міні – процеси. Ø Всі узгоджувальні процедури проходять за участю посередника. Ø Посередник працює не з позиціями сторін, а їхніми інтересами. Ø Посередник не вирішує спір, він тільки допомагає сторонам дійти згоди. Ø У випадку позитивного завершення узгоджувальної процедури укладається мирова угода, яка підлягає добровільному виконанню сторонами спору. Ø Арбітражний розгляд спорів відбувається за участю арбітра. Ø Арбітр вирішує спір по суті. Ø Рішення арбітражу є обов’язковим і підлягає примусовому виконанню. Ø Часто цей спосіб АВС передує застосуванню інших способів АВС, зокрема арбітражу. 4

1. 2. 3. Відмінності в термінології “ третейський суд ” та “ арбітраж ” в Україні та інших країнах СНД Арбітраж Третейський суд ØТермін “ арбітраж ” має французьке походження і в перекладі означає суд за участю посередника. ØТермін “ третейський суд ” має російське походження і означає суд третьої особи НЕЗВАЖАЮЧИ НА РОЗБІЖНІСТЬ ТЕРМІНІВ, ЙДЕТЬСЯ ПРО ОДНЕ Й ТЕ САМЕ ПРАВОВЕ ЯВИЩЕ. Основною відмінністю при застосування цих термінів є те, що в Україні і країнах СНД термін “ арбітраж ” прийнято застосовувати до розгляду зовнішньоекономічних спорів за участю “ іноземного елементу ”, а термін “ третейський суд ” – до внутрішніх спорів. 5

. 1. 2. 4. Переваги та недоліки різних способів вирішення міжнародних комерційних спорів по відношенню один до одного. Переговори Узгоджувальні процедури Арбітраж Недоліки: Ø невеликий шанс на досягнення позитивного результату Недоліки: Ø добровільність виконання мирової угоди, що укладена сторонами Переваги: Ø можливість примусового виконання рішення; Ø в Україні зупинення нарахування штрафних санкцій, які застосовуються за несвоєчасне надходження валюти на рахунки резидентів України Переваги: Ø шанс на врегулювання спору Ø швидкість Øвідсутність витрат Øможливість подальшої співпраці між сторонами Переваги: Ø шанс на вирішення конфлікту між сторонами; Ø можливість подальшої співпраці між сторонами Недоліки: Ø спір між сторонами вирішується, але не завжди обидві сторони задоволені рішенням. Ø забезпечувальні заходи, які можуть бути застосовані арбітражем, не завжди ефективні. 6

1. 3. 1. Конституційне право на застосування АВС в Україні. Ø Згідно з частиною п’ятою ст. 55 Конституції України, кожен має право будьякими не забороненими способами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина друга статті 22, стаття 64 Конституції України). Ø Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Згідно з частиною першою ст. 20 Цивільного кодексу України право на захист особа здійснює на свій розсуд. 7

1. 3. 2. Питання третейського (арбітражного) розгляду у рішеннях Конституційного суду України. У рішенні Конституційного Суду України від 10 січня 2008 р. (справа про завдання третейського суду) зазначено: ØОдним із способів реалізації права кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань у сфері цивільних та господарських правовідносин є звернення до третейського суду. Ø Відповідно до чинного законодавства підвідомчий суду загальної юрисдикції спір у сфері цивільних і господарських правовідносин може бути передано його сторонами на вирішення третейського суду, крім випадків, встановлених законом. Ø Функціонування третейських судів в Україні базується на засадах не лише національного, а й міжнародного права. Ø Можливість передачі державою на розгляд третейських судів спорів сторін у сфері цивільних і господарських правовідносин визнана зарубіжною практикою, заснованою, в тому числі, на міжнародному праві. Ø Практика Європейського суду з прав людини свідчить, що звернення фізичних та/або юридичних осіб до третейського суду є правомірним, якщо відмова від послуг державного суду відбулася за вільним волевиявленням сторін спору (рішення у справі "Девір проти Бельгії" від 27 лютого 1980 року). 8

1. 3. 3. Природа третейського (арбітражного) розгляду у рішеннях Конституційного суду України. У рішенні Конституційного Суду України від 10 січня 2008 р. (справа про завдання третейського суду) зазначено: ØПравосуддя - це самостійна галузь державної діяльності, яку суди здійснюють шляхом розгляду і вирішення в судових засіданнях в особливій, встановленій законом процесуальній формі цивільних, кримінальних та інших справ. Згідно з положеннями частини першої статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. ØТретейський розгляд спорів сторін у сфері цивільних і господарських правовідносин це вид недержавної юрисдикційної діяльності, яку третейські суди здійснюють на підставі законів України шляхом застосування, зокрема, методів арбітрування. Здійснення третейськими судами функції захисту є здійсненням ними не правосуддя, а третейського розгляду спорів сторін у цивільних і господарських правовідносинах у межах права, визначеного частиною п'ятою статті 55 Конституції України. ØТретейські суди не віднесені до системи судів загальної юрисдикції (стаття 125 Конституції України). Третейські суди є недержавними незалежними органами захисту майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних та/або юридичних осіб у сфері цивільних і господарських правовідносин. ØТаким чином, третейські суди (арбітраж) не здійснюють правосуддя, їх рішення не є актами правосуддя, а самі вони не входять до системи судів загальної юрисдикції. 9

1. 4. 1. Теорії щодо правової природи МКА Договірна теорія - арбітражна угода розглядається як цивільно-правовий договір, що складається з двох стадій – стадії укладення договору і стадії його виконання. Арбітражний розгляд визначається як проміжна ланка для досягнення кінцевої мети – остаточного врегулювання спору. Укладаючи арбітражну угоду, сторони повинні виконати всі обов’язки, які можуть з неї випливати, і виконання арбітражного рішення трактується як обов’язок, що виник з угоди. Процесуальна теорія - арбітраж має суто процесуальну природу, всі питання арбітражу вирішуються шляхом застосування права тієї держави, у якій розглядається спір. За цією теорією, арбітражна угода має тільки процесуальний зміст: це акт, спрямований на те, щоб, з одного боку, усунути підвідомчість спору державному суду, а з іншого – задіяти інститут арбітражного розгляду. Головним моментом у процесуальній теорії є розмежування арбітражної угоди та арбітражного рішення. Змішана теорія - арбітражу притаманний як матеріально-правовий, так і процесуальноправовий аспект. Питання правоздатності та дієздатності сторін при укладенні ними арбітражної угоди, визначення її форми, належать до матеріально-правових відносин, а питання, що стосуються прийняття та виконання арбітражного рішення належать до правовідносин процесуальних. Автономна теорія - наймолодша теорія. Прибічники цієї теорії вважають, що юридичну природу арбітражу можна визначити лише з урахуванням його мети та реальної користі, тобто тих гарантій, які необхідні сторонам, щоб не звертатися до державного суду. Справжня юридична природа арбітражу, на їх думку, полягає в тому, що він є оригінальною системою, вільною від договірних та процесуальних елементів, яка дає змогу забезпечити необхідну швидкість розгляду 10 справ і гарантії, на які претендують сторони.

1. 4. 2. Визначення міжнародного комерційного арбітражу (МКА) Ø Міжнародний комерційний арбітраж - це: спосіб альтернативного вирішення спорів, що виникають із договірних та інших цивільноправових відносин у сфері зовнішньоекономічної діяльності, якщо хоча б одна із сторін спору є іноземним суб’єктом права або має іноземні інвестиції, який здійснюється недержавним, незалежним, юрисдикційним арбітражним органом, джерелом правозастосовчої діяльності якого є угода сторін або міжнародна угода. 11

1. 5. 1. Підвідомчість спорів міжнародному комерційному арбітражу (арбітрабільність спорів). Ø Арбітрабільність є різновидом підвідомчості по відношенню до спорів, що розглядаються арбітражем. Таким чином, під арбітрабільністю розуміється коло спорів, які можуть розглядатися арбітражем та умови, яким повинні відповідати ці спори. Ø Кожна країна самостійно визначає коло спорів, які є арбітрабільними. Тому уніфікованого міжнародного визначення арбітрабільності не існує. Ø За загальним правилом в порядку міжнародного комерційного арбітражу розглядаються спори, які у сукупності повинні відповідати наступним умовам: по-перше, бути міжнародними, по-друге, мати комерційний (торговий) характер. Ø Відповідно до Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж, арбітраж є міжнародним, якщо: 1. комерційне підприємство сторін спору перебуває в різних державах; 2. одне з наступних місць знаходиться за межами держави, в якій сторони мають свої комерційні підприємства: - місце арбітражу; - місце, де повинна бути виконана значна частина зобов’язань або місце, з яким пов’язаний предмет спору; сторони домовились, що предмет арбітражної угоди пов’язаний більш ніж з однією країною. Ø Термін “комерційний (торговий)” вказує на характер спорів, які можуть бути передані на арбітражний розгляд. Його треба тлумачити широко, аби визначення охоплювало питання, що випливають з усіх відносин комерційного характеру – як договірних, так і позадоговірних. 12

1. 5. 2. Спори, які є арбітрабільними за законодавством України. Відповідно до ст. 1 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” до арбітражу можуть за угодою сторін передаватися: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права України. Загальне коло спорів, що є арбітрабільними, визначено у Положенні про МКАС при ТПП України (додаток № 1 до Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”) та Положенні про МАК при ТПП України (додаток № 2 до Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”). 13

1. 5. 3. Спори, що не можуть передаватися на розгляд в арбітраж в Україні. За загальним правилом сторони мають право передати спір на розгляд в арбітраж (третейський суд), крім випадків, встановлених законом. Зокрема, не можуть передаватися на розгляд в арбітраж (третейський суд): 1. Відповідно до ст. 12 Господарського процесуального кодексу України: - спори про визнання недійсними актів; - спори, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб; - справи, що виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, що пов'язані із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства, крім трудових спорів. 2. Згідно з частиною 5 ст. 235 Цивільного процесуального кодексу України справи окремого провадження, якими є цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав. 14

1. 6. 1. Види міжнародного комерційного арбітражу постійно діючий міжнародний комерційний арбітраж (інституційний арбітраж) арбітраж для вирішення конкретного спору - ad hoc Під інституційним арбітражем розуміються організації чи установи, метою створення та функціонування яких є надання суб’єктам міжнародних комерційних відносин специфічного виду послуг у сфері арбітражного вирішення спорів, що виникають між ними. Для інституційного арбітражу характерна наявність постійно діючого органу, який не бере участі у вирішенні спорів, а виконує певні адміністративні функції: сприяє формуванню складу арбітражу, надсилає сторонам документи по справі, визначає дату проведення арбітражу тощо. Арбітраж ad hoc утворюється сторонами для розгляду конкретного спору, після розгляду якого і прийняття рішення, такий арбітраж припиняє своє існування. Сторони обирають місце проведення арбітражного розгляду, встановлюють правила обрання арбітрів та арбітражної процедури. Сторони мають практично абсолютну автономію у виборі процедури розгляду спору. Найскладнішою проблемою при зверненні до такого арбітражу вважаються труднощі у формуванні його складу. 15

1. 6. 2. Види інституційного арбітражу Загальний арбітраж Спеціалізований арбітраж Загальні міжнародні комерційні арбітражі (арбітражі загальної юрисдикції ) мають право на розгляд всіх зовнішньоекономічних спорів, що випливають із договірних та інших цивільно-правових відносин. Слід зазначити, що назва “загальний” є досить умовною, оскільки загальний арбітраж не розглядає усі без винятку спори, компетенція його обмежена порівняно з компетенцією державного суду. Такий арбітраж є загальним по відношенню до арбітражу спеціалізованого. Спеціалізовані арбітражі розглядають спори з певних видів спірних правовідносин, наприклад, у сфері судноплавства, торгівлі бавовною тощо. Розгляд спорів в таких арбітражах має певну специфіку. Прикладами такого спеціалізованого арбітражу є: - Центр Арбітражу і медиації Всесвітньої організації інтелектуальної власності, який розглядає спори у сфері інтелектуальної власності; Морська арбітражна комісія при ТПП України та інші. 16