Заверения, гарантии и гарантии возмещения потерь в теории

Заверения, гарантии и гарантии возмещения потерь в теории и практике германского права – введение 18 февраля 2013 г. Презентация для Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 50461411

Содержание I. Краткий обзор правовых институтов II. Предусмотренные законом институты – Краткий обзор – Право гарантий (Gewährleistungsrecht) – Culpa in Contrahendo – Обман (Arglistige Täuschung) – Утрата основания договора (Wegfall der Geschäftsgrundlage) – Деликтное право (Deliktsrecht) III. Договорные институты – Краткий обзор – Заверения и гарантии (representations and warranties) – Специальные гарантии возмещения потерь (specific indemnity) – Положение о возмещении убытков 2

I. Краткий обзор правовых институтов Заверения, Право гарантий гарантии и (Gewährleistungs- гарантии recht) возмещения потерь Culpa in Contrahendo Contract (Verschulden bei Деликтное право Vertragsschluss) (Deliktsrecht) Умышленное Утрата основания введение в договора заблуждение (Wegfall der (Arglistige Geschäftsgrundlage) Täuschung) = Предусмотренные законом институты = Договорные институты 3

II. Предусмотренные законом институты: краткий обзор Институт Вина Способы защиты прав • Устранение недостатков (основной способ защиты прав) Не требуется • Отказ от договора (rescission/rűcktritt) (кроме для целей Право гарантий возмещения • Уменьшение покупной цены убытков) • Возмещение убытков • Компенсация напрасно понесенных расходов Culpa in Contrahendo (вина при Умысел или заключении договора) неосторожность • Возмещение убытков Обман Умысел • Аннулирование договора с обратной силой • Соответствующее изменение договора Утрата основания договора Не требуется • Отказ от договора (rescission/rűcktritt) Деликт (обман или противоречащее морали Умысел • Возмещение убытков умышленное причинение вреда) 4

II. Предусмотренные законом институты: право гарантий (1) • Право гарантий (Gewährleistungsrecht) применяется в случае купли-продажи прав и товаров • Подверглось изменениям в 2002 году в связи с реформой обязательственного права (Schuldrechtsreform) • Дефект правового титула (Rechtsmangel), ст. 435(1), 453(1), Alt. 1 Гражданского уложения Германии (BGB) – Дефект = невозможность передачи титула или отсутствие иных прав (например, права голоса или права на получение дивидендов), обременение правами третьих лиц ≠ стоимость приобретенного права (например, наличие (чрезмерной) задолженности у приобретаемой компании, BGH NJW 80, 2408) • Ненадлежащее качество товара (Sachmangel), ст. 434. 1 BGB – Ненадлежащее = т. е. с отклонением от согласованного или «обычного» качества (Beschaffenheit) продаваемых товаров 5

II. Предусмотренные законом институты: право гарантий (2) • Положения о ненадлежащем качестве применяются в отношении: – Продажи отдельных активов – Продажи предприятия в качестве «особого объекта» (актива), ст. 453 п. 1 2. , Alt. 2 BGB (в котором кодифицирована сложившаяся судебная практика, RGZ 63, 57; BGH NJW 1959, 1584) – Сделок с акциями по аналогии с продажей предприятия, если имеет место продажа действующего бизнеса, например, приобретение «контроля» на основании устава и предусмотренных законом прав миноритарных акционеров – Судебная практика (компании с ограниченной ответственностью) (+) приобретение 100% (RGZ 98, 289 (отменяет RGZ 59, 240; 86, 146); BGH NJW 69, 184) (+) приобретение 99, 75% (BGH WM 70, 819) (+) приобретение 75% (OLG Munich NZG 98, 593) (-) приобретение 49% и 60% (BGHZ 65, 246; BGH NJW 80, 2408 (учитывая минимальное пороговое значение в размере не менее чем 75%, позволяющее покупателю вносить изменения в устав) • Структура сделки (т. е. выбор между приобретением активов или приобретением акций) обычно обусловлена налоговыми и (или) коммерческими соображениями, а не правом гарантий 6

II. Предусмотренные законом институты: право гарантий (3) • «Предприятие» (независимо от того, совершается ли сделка с акциями или с активами) = совокупность прав и иных активов ≠ отдельные права или иные активы (кроме случаев, когда они оказывают существенное воздействие на стоимость или на работу предприятия, BGH NJW 70, 556; 95, 1547) • Судебная практика: ненадлежащее качество предприятия (+) гостиница: используется в качестве борделя (RGZ 67, 86) (+) производство строительных лесов: существенный недостаток строительных лесов (BGH NJW 79, 33) (+) невостребованность и плохая реализуемость ключевой продукции (BGH WM 78, 59) (+) аренда коммерческих помещений без передачи покупателю (BGH NJW 70, 556) (+) нераскрытая существенная задолженность (OLG Munich NZG 98, 593) (+) недостоверность значений долгосрочных показателей оборота и прибыли, в зависимости от которых оценивается возможность получения дохода, но только если это предусмотрено договором (BGH 77, 1538) может быть правовая защита покупателя при помощи culpa in contrahendo в случае недостоверности значений краткосрочных показателей оборота и прибыли либо долгосрочных показателей оборота и прибыли, если они не были согласованы в договоре (см. далее) 7

II. Предусмотренные законом институты: право гарантий (4) • Способы защиты прав – Устранение недостатков (Nacherfüllung) как основной способ защиты прав – Отказ от договора (Rücktritt) – Уменьшение покупной цены (Minderung), т. е. , снижение цены, которое отражало бы уменьшение стоимости по причине наличия недостатков – Возмещение убытков (Schadensersatz) в случае если продавец или лицо, действующее от его имени, по неосторожности или умышленно вызвали недостатки, знали о них или не знали, но должны были знать (ст. 249 и далее BGB) – Необходимо вернуть покупателя в то положение, в каком он находился бы, если бы недостатки отсутствовали – Произвести возврат в исходное положение (реституция) в натуре (Naturalrestitution) в качестве основной формы компенсации – Если это невозможно, то предусмотрена денежная компенсация – Компенсация напрасно понесенных расходов (Aufwendungsersatz), т. е. расходов, понесенных покупателем в расчете на надлежащее исполнение договора – Требуется наличие вины продавца 8

II. Предусмотренные законом институты: право гарантий (5) • Осведомленность покупателя – В случае осведомленности покупателя способы защиты прав не предусмотрены, ст. 442(1)(1) BGB – Защита прав покупателя не предусмотрена и в случае неосведомленности по грубой неосторожности, за исключением случая обмана или наличия гарантий со стороны продавца, ст. 442(1)(2) BGB – Не имеется прецедентов, когда покупатель признавался бы обязанным проводить юридическую проверку, но в юридической литературе высказывается предложение о том, что у покупателя может возникнуть обязанность по проведению дополнительных проверок, если в ходе основной юридической проверки обнаружатся недостатки 9

II. Предусмотренные законом институты: Culpa in Contrahendo (1) • Culpa in Contrahendo (Verschulden bei Vertragsschluss), ст. 311(2) BGB • Требования – Преддоговорные отношения между продавцом и покупателем – Нарушение продавцом обязанности по проявлению добросовестности – Вина продавца (умысел или неосторожность) – Убытки покупателя – Причинно-следственная связь между нарушением обязанности и убытками покупателя • Коллизия – Право гарантий блокирует применение института culpa in contrahendo, если нарушение продавцом обязанности по проявлению добросовестности касается качества приобретаемого объекта (BGH NJW 09, 2120) – В случае умышленного нарушения продавцом обязанности по проявлению добросовестности (BGH NJW 09, 2120) (в таком случае также применяется концепция обмана и предоставляется деликтная защита) 10

Предусмотренные законом институты: Culpa in Contrahendo (2) • Судебная практика (+) нераскрытие размера оборота, если определенный минимальный оборот (с точки зрения продавца) является решающим фактором для покупателя (BGH NJW 1970, 653) (+) предоставление недостоверных данных, касающихся чистой прибыли (BGH NJW 77, 1538) (+) нераскрытие снижения оборота на 40% по причине прекращения действия договора на обслуживание в течение 6 месяцев, предшествующих подписанию (BGH NJW-RR 96, 429) (+) нераскрытие существенной задолженности приобретаемой компании (BGH NJW 80, 2408; 01, 2163) • Способы защиты прав – Возмещение убытков, ст. 249 и далее BGB – Как правило, ограничено убытками, понесенными в расчете на надлежащее исполнение договора, т. е. необходимо вернуть покупателя в такое положение, в каком он находился бы, если бы договор не был заключен – Исключение: необходимо вернуть покупателя в то положение, в котором он находился бы, если бы договор был исполнен, в случае если бы договор был заключен на более благоприятных условиях без нарушения обязанности по проявлению добросовестности 11

II. Предусмотренные законом институты: обман (1) • Ошибочное представление о качестве, имеющее существенное значение (Irrtum über wesentliche Eigenschaften), ст. 119(2) BGB, не применяется, если ненадлежащее качество приобретаемого объекта может быть предметом права гарантий, BGH NJW 59, 1589 – Обман (arglistige Täuschung), ст. 123 BGB • Требования – Обман покупателя путем умышленного предоставления недостоверной информации или нераскрытия информации (при наличии предусмотренной законом или договором обязанности по раскрытию информации) – Со стороны продавца или третьего лица – Приводит покупателя в заблуждение или способствует его заблуждению – Умысел продавца (или, в случае если обман совершен третьим лицом, осведомленность или неосведомленность по грубой неосторожности со стороны продавца) – Достаточно косвенного умысла, например, в случае заявлений общего характера (ins Blaue hinein), если лицо, совершающее обман, учитывает недостоверность заявлений • Коллизия – Не блокируется правом гарантий – Часто применяется в совокупности с деликтным иском, в рамках которого допускается возмещение убытков несмотря на аннулирование договора 12

II. Предусмотренные законом институты: обман (2) • Судебная практика – Продавец не обязан (в отсутствие прямого запроса) раскрывать всю информацию, относящуюся к сделке – Продавец обязан раскрыть всю ту информацию, о которой он знает или должен знать, что она имеет для покупателя существенное значение, например, по причине того, что такая информация может повлечь утрату цели, преследуемой при заключении договора (+) нераскрытие существенной задолженности приобретаемой компании, которая может привести к ее несостоятельности (BGH NZG 98, 506; 02, 644) (-) нераскрытие того обстоятельства, что основная часть прибыли врача формируется за счет двух или трех пациентов, которые в ближайшем будущем могут перестать пользоваться его услугами (BGH 89, 763) • Способы защиты прав – Аннулирование договора в случае заявления покупателя о том, что его умышленно ввели в заблуждение – С обратной силой 13

II. Предусмотренные законом институты: утрата основания договора (1) • Утрата основания договора (Wegfall der Geschäftsgrundlage), ст. 313 BGB • Требования – Значительное изменение обстоятельств, послуживших основанием для сделки – После подписания договора – Не предвиденное ни продавцом, ни покупателем – Невозможность продолжать исполнение договора для продавца или покупателя с учетом распределения рисков в силу договора и закона • Коллизия – Право гарантий блокирует применение такого института, как утрата основания договора, в случае ненадлежащего качества приобретаемого объекта (BGH NJW 12, 373; NZM 08, 462) 14

II. Предусмотренные законом институты: утрата основания договора (2) • Судебная практика (+) при заключении договора продавец знал, что покупатель предполагает, что продавец не будет конкурировать с продаваемой логистической компанией. При этом продавец, не опровергнув подобного предположения, начал сотрудничать с основным конкурентом после подписания договора (BGH NJW- RR 06, 1037) (-) снижение объемов продаж после закрытия сделки (операционные риски предприятия, как правило, возлагаются на покупателя) (OLG Düsseldorf, NJW- RR 1993, 377) • Способы защиты прав – Соответствующее изменение договора – Если изменение договора невозможно – прекращение договора 15

II. Предусмотренные законом институты: деликтное право (1) • Обман, ст. 823(2) BGB в связи со ст. 263 Уголовного кодекса Федеративной республики Германия (мошенничество) (St. GB) • Требования – Умышленное нарушение правовой нормы, направленной на защиту интересов отдельных лиц (Schutzgesetz), такой как ст. 263 St. GB – Обман покупателя путем предоставления недостоверных сведений или нераскрытия информации (при наличии обязанности ее раскрыть) – Со стороны продавца или третьего лица – Приводит покупателя в заблуждение или способствует его заблуждению – Приводит к отчуждению покупателем своих активов – Неблагоприятно сказывается на активах покупателя – Умысел продавца – Направленность на обогащение продавца или третьего лица (Bereicherungsabsicht) – Причинно-следственная связь между нарушением и убытками покупателя 16

II. Предусмотренные законом институты: деликтное право (2) • Умышленное причинение вреда, противоречащее морали (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung), ст. 826 BGB • Требования – Причинение вреда продавцом – Противоречит морали – Наличие умысла продавца – Достаточно косвенного умысла, например, в случае заявлений общего характера (ins Blaue hinein), если лицо, совершающее обман, учитывает недостоверность заявлений 17

II. Предусмотренные законом институты: деликтное право (3) • Судебная практика (+) ущерб, вызванный обманом со стороны продавца, квалифицируется как умышленное причинение вреда, противоречащее морали и может стать основанием для предъявления деликтного иска по факту мошенничества (BGH NJW 60, 237) (-) нераскрытие существенных обязательств по уплате налогов (OLG Cologne NJW-RR 94, 1064) • Способы защиты прав – Возмещение убытков, ст. 249 и далее BGB – Необходимо вернуть покупателя в то положение, в котором он находился бы, если бы обман или умышленное причинение вреда, противоречащее морали, не имели места – Возврат в исходное положение (реституция) в натуре (Naturalrestitution) как основная форма компенсации – Если это невозможно, то предусмотрена денежная компенсация 18

III. Договорные институты: краткий обзор Институт Назначение Заверения и гарантии Распределение рисков в отношении неизвестных возможных (representations and проблемных ситуаций warranties) Специальные гарантии Распределение рисков в отношении известных возможных возмещения потерь проблемных ситуаций (например, касающихся налоговых (specific indemnity) отношений или вопросов охраны окружающей среды) Обязательства Определение обязанностей после подписания договора Положение о Определение способов защиты прав в случае нарушения возмещении убытков договора Разработаны практикующими юристами в 1980 -х годах для крупных сделок на основе институтов англо-саксонского права 19

III. Договорные институты: заверения и гарантии (1) • Договорные заверения и гарантии в отношении определенных фактов (Gewährleistungen) • Отсутствие специальных правовых норм, кроме свободы договора, ст. 311(1) BGB • Так называемые «независимые гарантии» (selbstständige Garantieversprechen) – «Независимые» = не связанные с требованиями о согласованном качестве (Beschaffenheit), предусмотренными по праву гарантий – Могут быть предоставлены продавцом или третьим лицом (например, в случае рамочного договора купли-продажи между конечными материнскими компаниями и другими компаниями группы в качестве продавцов) – Не зависят от наличия вины – Не зависят от осведомленности продавца и покупателя, но возможно в договорном порядке ограничить ответственность за раскрытые продавцом недостатки – Как правило, из договоров купли-продажи прямо исключается предусмотренная законом ответственность, но в том объеме, в котором это допускает закон (например, продавец не может исключить ответственность за умышленное предоставление недостоверных сведений) 20

III. Договорные институты: заверения и гарантии (2) • Стандартно покрываемые вопросы – Статус продавца – Существенные договоры – Статус приобретаемой – Информационные технологии компании – Работники/пенсии – Акции приобретаемой компании – Разрешения (в случае сделок с акциями) – Судебные разбирательства – Финансовая отчетность – Ответственность за качество – Недвижимое имущество продукции – Интеллектуальная – Страхование собственность – Налоги – Прочие активы 21

III. Договорные институты: заверения и гарантии (3) • Преимущества – Возможность установления такого режима ответственности, который учитывал бы индивидуальные потребности сторон и особенности конкретной сделки – Прозрачность для опытных лиц ( «что видишь, то и получаешь» (WYSIWYG)) – Устранение неопределенности, связанной с предусмотренными законом институтами и способами защиты прав, такими как отказ от договора и недействительность сделки, которые, кроме того, с практической точки зрения малоприменимы и редко востребованы • Недостатки – Сложность и высокая стоимость в силу необходимости привлечения юридических консультантов – Не подходит для неопытных покупателей 22

III. Договорные институты: специальные гарантии возмещения потерь • Специальные гарантии возмещения потерь (Freistellungen) • Отсутствие самостоятельной нормативно-правовой базы, кроме института свободы договора – Используются, когда риски известны и раскрыты, но наступление соответствующего обстоятельства или финансовые последствия характеризуются неопределенностью (например, налоговые вопросы или вопросы охраны окружающей среды) – В силу указанной неопределенности подобные риски, как правило, не могут быть учтены в механизме корректировки покупной цены – Данные гарантии могут быть предоставлены продавцом или третьим лицом – Не зависят от наличия вины – Покупатель не обязан доказывать понесенные им убытки, а может обратиться к продавцу с требованием компенсировать потери 23

III. Договорные институты: положение о возмещении убытков • Положение о возмещении убытков (Rechtsfolgenregelung) • Определение способов защиты прав продавца и покупателя в случае нарушения • Как правило, заключается договор в отношении: – Ограничения размера убытков – отступление от требований ст. 249 и далее BGB – Возврат в исходное положение (реституция) в натуре (Naturalrestitution) как основная форма компенсации – Если реституция в натуре невозможна или нецелесообразна, то требование о денежной компенсации – Предусмотрены минимальная/максимальная суммы – Исключение упущенной выгоды, косвенных убытков и необоснованных расходов – Запрет двойного возмещения (возмещение убытков не производится, если убытки уже учтены при корректировке покупной цены) – Установления порядка направления уведомления о нарушении – Установления порядка предъявления требований третьими лицами – Установлении сроков давности 24

Контакты Доктор Питер Ванд Международный советник Тел. : +49 69 2097 5000 E-mail: pwand@debevoise. com Debevoise & Plimpton LLP Taubenstrasse 7 -9 60313 Frankfurt am Main Germany 25