Università degli Studi di Trento a a 2004 2005

Università degli Studi di Trento a. a. 2004/2005 La disciplina delle fusioni Avv. Alberto Bianco 11 maggio 2005 Slide

Indice è Definizione di “Fusione” è Tipologie di fusioni è Spunti civilistici è Profili fiscali delle fusioni è Esempi operativi 2

Definizione di “Fusione” Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Ø Unificazione di due o più società in una sola Ø Effetto tipico delle fusioni: estinzione delle società incorporate o fuse Successione a titolo universale della società che risulta dalla fusione in TUTTI i rapporti giuridici, sostanziali e processuali, che facevano capo alle società estinte 3

Tipologie di fusioni In base alla natura delle società che partecipano alla fusione: Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 1. fusione omogenea: le società coinvolte appartengono tutte al medesimo “tipo societario” 2. fusione eterogenea: le società coinvolte appartengono a “tipi societari” diversi Possibilità di partecipare ad una fusione anche per le società in liquidazione (purchè non abbiano ancora iniziato la distribuzione dell’attivo) e per quelle sottoposte a procedure concorsuali. 4

Tipologie di fusioni In base alle modalità di unificazione delle società che Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi partecipano alla fusione: 1. fusione in senso proprio: costituzione di una nuova società 2. fusione per incorporazione: incorporazione in una società preesistente di un’altra società 5

Tipologie di fusioni Fusione propria Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi A + B C Fusione per incorporazione A 6 + B A

Tipologie di fusioni Fusione per incorporazione diretta Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi A 100% B fusione A Fusione per incorporazione inversa A 7 100% B fusione B

Tipologie di fusioni Ø Obiettivi della fusione: Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi ü Mera riorganizzazione § evitare duplicazioni di costi, ottimizzare la catena societaria, trarre vantaggio dalle opzioni fiscali ü Acquisizione § in luogo dell’acquisto del pacchetto azionario (vantaggio del “carta contro carta”, svantaggio nella determinazione vincolata dei valori) 8

Spunti civilistici Procedimento di fusione: Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi a) Progetto di fusione b) Delibera di fusione c) Atto di fusione 9

Spunti civilistici Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 10 Procedimento di fusione differenziato a seconda che si tratti di: a) Fusione “ordinaria” b) Fusione per incorporazione di società interamente posseduta (2505 c. c. ) c) Fusione per incorporazione di società posseduta al 90% (2505 -bis c. c. ) d) Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (2501 -bis c. c. )

Spunti civilistici Procedimento di fusione ordinario Deposito c/o sede della Società almeno 30 gg 11 Termine Progetto di fusione CDA due società Nessuno (atto da depositare c/o RI) CDA due società Riferito a data non superiore a 120 gg Relazione amministratori Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Organo competente Situazione patrimoniale Indice Atto CDA due società Nessuno Relazione degli esperti sul rapporto di cambio Un perito per ciascuna società Nessuno

Spunti civilistici Procedimento di fusione ordinario 12 Termine Assemblee due società Dopo 30 gg dal deposito documenti Creditori / obbligazionisti Entro 60 gg dal deposito della delibera c/o RI Atto di fusione Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Organo competente Opposizione alla fusione (eventuale) Indice Atto Rappresentanti società Dopo 60 gg dalle assemblee Iscrizione atto fusione Notaio Entro 30 gg Approvazione progetto di fusione

Spunti civilistici Procedimento di fusione ordinario Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Input operativi: Ø Comunicazione alle rappresentanze sindacali se la società estinta possiede più di 15 dipendenti (almeno 25 gg prima dell’atto) Ø Comunicazione preventiva all’Autorità Antitrust se ne ricorrono i presupposti (L. n. 287/90); successivamente alle delibere delle Assemblee Ø Attenzione al diritto di recesso 13

Spunti civilistici Procedimenti semplificati Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Incorporazione di società interamente posseduta: a) b) c) d) Progetto fusione semplificato NO relazione amministratori NO relazione esperti L’operazione può essere deliberata dal CDA (se previsto in Statuto) Incorporazione di società posseduta al 90%: a) NO relazione esperti 14

Spunti civilistici Procedimenti aggravati Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (LBO): a) b) c) d) Progetto fusione aggravato Relazione amministratori aggravata Relazione esperti più dettagliata Relazione società di revisione Fusione cui partecipi una quotata: 15 a) Adempimenti aggiuntivi (di informativa a Consob e mercato) previsti dal TUF (d. lgs n. 58/98)

Spunti civilistici Effetti della fusione Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Effetti civilistici (giuridici) Ø Al momento della iscrizione c/o RI dell’atto di fusione (si trasferiscono tutti i rapporti att e pass) Effetti contabili e fiscali Ø Possono retroagire sino al 1° gennaio dell’anno nel quale viene sottoscritto l’atto di fusione 1° gennaio 16 20 aprile: ATTO FUSIONE 31 dicembre

Spunti civilistici Invalidità della fusione Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Possibili vizi del procedimento: Ø il Progetto non contiene le indicazioni minime; Ø le delibere assembleari sono annullabili per vizi procedurali; Ø l’atto non è stato redatto in forma pubblica in ogni caso 17 una volta eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione prescritte per legge, l’invalidità dell’atto non può più essere pronunciata (salvo il risarcimento del danno)

Profili fiscali delle fusioni Regola generale (art. 172 TUIR) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi La fusione è neutrale ai fini delle imposte sui redditi cioè Ø non costituisce realizzo né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze latenti dei beni delle società incorporate o fuse Ø prevede la continuità dei valori fiscalmente riconosciuti 18

Profili fiscali delle fusioni Avanzi e disavanzi Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi La fusione può tuttavia generare avanzi o disavanzi contabili: Ø Avanzo / disavanzo da annullamento: a seguito dell’annullamento della partecipazione detenuta nella incorporata; Ø Avanzo / disavanzo da concambio: a seguito dell’aumento di capitale deliberato dalla incorporante per assegnare le azoni ai nuovi soci. 19

Profili fiscali delle fusioni In generale Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 20 Ø Avanzo / disavanzo da annullamento: differenza (positiva o negativa) tra Patrimonio netto (capitale + riserve) della incorporata e valore della partecipazione iscritta nel bilancio della incorporante; Ø Avanzo / disavanzo da concambio: differenza (positiva o negativa) tra il Patrimonio netto della incorporata e l’aumento di capitale deliberato dalla incorporante necessario a distribuire le azioni di quest’ultima ai nuovi soci. SEGUONO SCHEMI

Profili fiscali delle fusioni Disavanzo da annullamento Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Ipotesi: A controlla B al 100% A incorpora B A Partecipazione in B 100 B PN 50 Attività 250 Deb. 180 Deb. 50 A post fusione Attività 250 PN 50 Disavanzo 30 21 PN 70 Debiti 230

Profili fiscali delle fusioni Avanzo da annullamento Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Ipotesi: A controlla B al 100% A incorpora B A Partecipazione in B 100 B PN 50 Attività 300 Deb. 180 Deb. 50 A post fusione Attività 300 PN 50 Debiti 230 22 PN 120 Avanzo 20

Profili fiscali delle fusioni Differenze da concambio Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi A B X Ø Ø 23 C D E F Y X incorpora Y Le azioni di Y vengono annullate Quante azioni di X spettano ai soci di Y? La risposta è fornita dal rapporto di concambio e dipende dal rapporto tra i valori delle azioni

Profili fiscali delle fusioni Rapporto di concambio Indice X Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Attività 200 Passivo 100 Attività 400 CS 100 Ø Ø Ø 24 Y Passivo 300 CS 100 Valore di X: 200 (ipotesi) Valore di una azione di X: 200/100= 2 Valore di Y: 300 (ipotesi) Valore di una azione di Y: 300/100=3 Rapporto di cambio: 3/2 cioè ogni due azioni di Y devono essere assegnate ai soci di quest’ultima 3 azioni di X

Profili fiscali delle fusioni Rapporto di concambio Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi X Attività 200 Y Passivo 100 Attività 400 CS 100 Passivo 300 CS 100 Sulla base del rapporto di cambio viene determinato l’aumento di capitale necessario per assegnare le azioni di X ai soci di Y Aumento di capitale di X: (100/2)*3= 150 25

Profili fiscali delle fusioni Rapporto di concambio Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi X post fusione non quadra! Attività 600 Passivo 400 CS 250 (100 + 150) X post fusione per farlo quadrare 26 Attività 600 Passivo 400 Disavanzo da concambio 50 CS 250 (100 + 150)

Profili fiscali delle fusioni Trattamento fiscale / contabile dell’avanzo Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 27 Ø L’avanzo da concambio e da annullamento non concorre a formare il reddito della società incorporante o nuova Ø Ha natura di “sovrapprezzo” e viene iscritto in apposita voce (riserva di capitale) del Patrimonio netto della incorporante (art. 2504 -bis co. 4 c. c. ) Ø La riserva può essere utilizzata per: aumento di capitale, copertura perdite, distribuzione ai soci

Profili fiscali delle fusioni Trattamento contabile del disavanzo da annullamento Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi A post fusione Attività 250 PN 50 Disavanzo 30 Debiti 230 Come viene utilizzato il disavanzo? TRIPLICE TEST (2504 -bis co. 4 c. c. ): 1. Incremento del valore delle attività della incorporata 2. Iscrizione di una posta a titolo di avviamento 3. Spesato a conto economico (cattivo affare) 28

Profili fiscali delle fusioni Trattamento fiscale del disavanzo da annullamento Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Ø Regime PRE RIFORMA 2004 § § 29 Il disavanzo da annullamento poteva essere utilizzato per rivalutare i beni della incorporante oppure poteva essere iscritta una posta a titolo di avviamento In ogni caso, le plusvalenza iscritte in bilancio NON si consideravano fiscalmente riconosciute a meno che non venissero affrancate tramite pagamento di una imposta sostitutiva del 19% (d. lgs n. 358/97).

Profili fiscali delle fusioni Steps trattamento del disavanzo (pre riforma) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 1. Emersione del disavanzo 2. 3. Riconoscimento fiscale dei maggiori valori 4. Possibilità di maggiori ammortamenti 5. 30 Pagamento imposta sostitutiva Imposta al 19% e maggiori amm. ti al 3 X%

Profili fiscali delle fusioni Trattamento fiscale del disavanzo da annullamento Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Ø Regime POST RIFORMA 2004 § § § 31 Abrogazione del d. lgs n. 358/97 Il disavanzo da annullamento è del tutto irrilevante ai fini fiscali Può essere utilizzato per rivalutare i beni della incorporante oppure può essere iscritta una posta a titolo di avviamento, ma tale iscrizione ha valore solo civilistico e non fiscale (maggiori ammortamenti indeducibili)

Profili fiscali delle fusioni Conviene ancora la fusione? ESEMPIO Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi A Partecipazione in B 1000 B PN 500 Deb. 500 Attività 2600 PN 800 Deb. 1800 § § § 32 Disavanzo fiscalmente irrilevante: 200 Per 5 anni il disavanzo “pesa” a CE per 40 con un costo fiscale annuale di 15 (40*37, 5%) Anziché la fusione si può pensare alla cessione di azienda (da B ad A) con successiva liquidazione di B (attenzione però alla PEX) SEGUE

Profili fiscali delle fusioni A Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Partecipazione in B 1000 B PN 500 Deb. 500 Attività 2600 PN 800 Deb. 1800 Vantaggi / Svantaggi della cessione di azienda: § Costo dell’azienda: 800; § Possibilità di utilizzare il costo per rivalutare i beni o iscrivere avviamento; entrambi riconosciuti anche § § 33 fiscalmente; Pagamento imposta di registro (3%); Quando si liquida B si rileva una minusvalenza che è indeducibile in presenza di PEX.

Profili fiscali delle fusioni Trattamento fiscale del disavanzo da concambio Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 1. Non è giustificabile da un punto di vista economico come invece il disavanzo da annullamento (malgrado l’art. 6 della 358/97) 1. Dovrebbe essere eliminato portandolo a riduzione del Patrimonio netto post fusione (cioè compensandolo con una riserva capiente) alternativa 34 Riduzione pre fusione del valore nominale delle azioni (con conseguente riduzione del capitale sociale) in modo tale da non far emergere alcun disavanzo (Telecom / Olivetti)

Profili fiscali delle fusioni Perdite pregresse della incorporata e della incorporante Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 35 Disposizione anti elusiva § Utilizzabili dalla società risultante dalla fusione ma solo: Ø per la parte che non eccede la rispettiva quota di Patrimonio netto; Ø e sempre che dal CE dell’esercizio precedente risulti un ammontare di ricavi e spese per prestazioni di lavoro superiore al 40% della media dei due periodi di imposta precedenti. SEGUE ESEMPIO

Profili fiscali delle fusioni Esempio perdite pregresse: A incorpora B A Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi In ogni caso: necessità di rispettare l’art. 84 TUIR 36 Partecipazione in B xxxx B PN 500 Perdita 600 Deb. xxx Attività xxxxx PN 800 Perdita 850 Deb. xxxx § Possibili scenari: Ø B non presenta gli indici di vitalità richiesti: A non può riportare la perdita di B e può riportare la propria nei limiti di 500 Ø B presenta gli indici di vitalità richiesti: A può riportare la perdita pregressa di B nei limiti di 800 e la propria nei limiti di 500 (150 sono persi)

Profili fiscali delle fusioni Dichiarazione dei redditi Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi § Regola generale: Ø Il reddito delle incorporate relativo alla frazione di esercizio compresa tra l’inizio del periodo di imposta e la data di efficacia della fusione è determinato secondo le regole applicabili prima della fusione Ø La relativa dichiarazione dei redditi va presentata entro l’ultimo giorno del decimo mese successivo § Retrodatazione: Ø Il reddito della incorporata viene consolidato in quello della incorporante nella dichiarazione relativa all’intero periodo di imposta SEGUE ESEMPIO 37

Profili fiscali delle fusioni Regola generale Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi A 25 01/01 inc. 40 31/12 dich. A: 65 30 dich. B (A): 30 B Retrodatazione A 01/01 25 area di retrodatazione 30 B 38 inc. 40 31/12 dich. A: 95

Profili fiscali delle fusioni Principi contabili internazionali Decorrenza Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Società quotate Società con strumenti diffusi Banche Enti finanziari Assicurazioni 39 Bilancio Obbligo adozione consolidato IAS dal 01/01/05 Facoltà adozione IAS dal 01/01/05 ed Bilancio individuale obbligatorio dal 01/01/06

Profili fiscali delle fusioni Principi contabili internazionali (IAS 22 – IFRS 3) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Ø Modifica dei criteri di contabilizzazione delle fusioni Ø Criterio diversificato a seconda che si tratti di Concentrazione finalizzata ad una joint venture ovvero ad una riorganizzazione infra gruppo (non si applica lo IAS 22) 40 Business combination: concentrazione di più imprese in una stessa impresa (acquirente) finalizzata ad ottenere il controllo delle imprese acquisite (assimilate ad una acquisizione)

Profili fiscali delle fusioni Principi contabili internazionali (IAS 22 – IFRS 3) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Se business combination: nuova rappresentazione contabile della fusione secondo il c. d. purchase method: il patrimonio della società incorporata viene riespresso, presso la incorporante, a valori correnti (fair value) e se vi è una differenza tra costo di acquisizione e patrimonio netto a valori correnti, essa viene rilevata come avviamento (goodwill) 41 Avviamento (goodwill): non più ammortizzato, ma soggetto ad impairment test annuale

Esempi operativi Fusione inversa Ipotesi: A controlla B al 100% Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi A Partecipazione in B 100 B PN 50 Attività 250 Deb. 180 Deb. 50 Fusione diretta - A PN 70 Fusione inversa - B Attività 250 PN 70 Disavanzo 30 42 PN 50 Debiti 230 Disavanzo 50 Debiti 230

Esempi operativi Fusione inversa: trattamento del disavanzo Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Ø Il disavanzo non può essere utilizzato per rivalutare i beni della incorporata Ø Quindi mentre prima della riforma fiscale la fusione inversa era decisamente scoraggiata (per l’impossibilità di affrancare il disavanzo) a seguito della riforma la fusione inversa torna interessante posto che, in ogni caso, il disavanzo è comunque fiscalmente irrilevante. 43

Esempi operativi Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (Merger leveraged buy out) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi finanziamenti New. Co Banca garanzie acquisto 100% azioni e fusione Target Ripianamento del debito 44

Esempi operativi Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (Merger Leveraged buy out) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi § Ante riforma societario: Ø Legittimità dubbia per possibile contrasto con l’art. 2358 c. c. (financial assistance) § Legge delega riforma societario: Ø Interpretazione autentica: le fusioni a seguito di acquisizione con indebitamento non violano il 2358 c. c. Ø Tuttavia, per tutelare soci e creditori è prevista una procedura di fusione rafforzata (2501 -bis c. c. ) SEGUE 45

Esempi operativi Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (Merger Leveraged buy out) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 46 § In particolare: Ø Gli amministratori devono giustificare le ragioni anche finanziarie dell’operazione, motivare la sostenibilità del debito e indicare le risorse con le quali il debito verrà ripianato Ø La relazione degli esperti deve certificare la ragionevolezza delle conclusioni raggiunte dagli amministratori Ø E’ necessaria l’attestazione di una società di revisione (per le quotate)

Esempi operativi La fusione Telecom / TIM: la catena societaria Indice Pirelli Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Debito Olimpia Telecom Cash flow 47 TIM

Esempi operativi Ragioni dell’operazione Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 48 § § Avvicinamento della cassa al debito Motivazioni industriali Modalità operative § Telecom procede all’acquisto delle azioni TIM in parte mediante OPA in parte mediante la fusione Ø Non era possibile utilizzare esclusivamente l’OPA perché Telecom era troppo indebitata e rischiava un declassamento del rating Ø Per questo si è scelta in parte l’OPA, nei limiti del possibile ulteriore indebitamento, e in parte la fusione anche se quest’ultima diluisce la partecipazione del gruppo di controllo

Esempi operativi Cosa è accaduto nella pratica Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 49 a) Pirelli annuncia la cessione della Divisione cavi b) Il Mercato percepisce l’intenzione di fare cassa per procedere all’operazione c) Il titolo TIM sale (aumentano le richieste di acquisto) d) Gli intermediari tengono calmierato il titolo (con eventuali cessioni) in modo da evitare che l’operazione vada a monte per eccessivo rialzo (circostanza che farebbe crollare il titolo) e) Viene lanciata l’OPA e si procede alla fusione concambio (previo scorporo dell’azienda presente in TIM a favore di una Newco)

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