Теория права и государства Лектор д ю

Теория права и государства • Лектор д. ю. н. , проф. Поляков А. В. • Современные теории права

Зарубежная философия права XX века и современная российская теория права Ганс Кельзен (1881 -1973) Считается основателем правового нормативизма, автор широко известного «чистого учения о праве» . Основные тезисы: чистое учение о праве представляет собой теорию интерпретации позитивного права, которая пытается, в противоположность политике права, ответить на вопрос: «что есть право» ?

Для того, чтобы ответить на этот вопрос Г. Кельзен предлагал разграничить сферы сущего и должного. Это – необходимое основание для научного изучения права. Сама эта идея направлена против смешения науки и идеологии и против юснатурализма в любой его редакции. «Норма функционирует в качестве схемы толкования» , то есть является заданным смыслом, сообщаемым сознанием интерпретатора тому или иному действию, в результате чего оно воспринимается как правовое. Обязательность нормы, её действенность, покоится на другой норме и так до грунд-нормы: «содержание реальных событий в праве всегда согласуется с некой нормой, которая признаётся действительной» ; Акты человека, предписывающие поведения есть акты воли; Норма не создаётся актом законодательства, она есть факт коллективного верования, то есть признания;

Ценность нормы заключается в объективном правиле должного, распространяющегося на всех. Социальный порядок «с психологическисоциологической точки зрения» имеет своей целью определённое поведение людей, ему подчинённых, то есть мотивирующее значение имеют коллективные представления людей о должном; Санкция, по Кельзену, это и награда, и наказание; Право есть принудительный порядок человеческого поведения, причём принуждения психического; Природа права относится к миру должного; Справедливость отрицалась Кельзеном как признак правопорядка, поскольку считал первую относительной; «Субъективное право» есть отражение правовой обязанности – в этом – стремление к устранению субъективизма в правоведении и дуализма объективного и субъективного прав; Государство – это правопорядок.

Аналитическое правоведение Герберт Лайонель Адольф Харт (1907 -1992) Два кита его теории: значимость социального контекста бытия права; важность интерпретирующего сознания участника юридической практики.

Последовательно критиковал ( «командную» ) теорию права. этатистскую Физическое социальное принуждение выступает отличительным признаком права; Существуют «внутренняя» и «внешняя» точки зрения на право; Первичными правилами являются предписания относительно деяний, которые лицо должно совершить. Вторичными правилами являются: правило признания, правило изменения и правило суда, а также управомочивающие нормы. Суть права, по Харту, выражена в комбинации первичных и вторичных правил. Харт признавал существование минимума естественного права в обществе необходимым для поддержания гомеостаза социальной системы.

Пять причин необходимости естественного права: 1) требование ограничения на применение насилия; 2) Необходимость поиска компромиссов; 3) Ограниченный альтруизм; 4) Необходимость минимальных форм института собственности; 5) Необходимость добровольного сотрудничества в рамках принудительной системы. Таким образом Харт создал теорию права т. н. «мягкого позитивизма» . Неполная определённость нормы права в законе является следствием её «открытой текстуры» , т. е. норму права в окончательном виде формируют правоприменители.

Современные российские концепции права Владик Сумбатович Нерсесянц (1938 -2005), основоположник либертарноюридической теории права. Основная посылки: - различение права и закона; - Право понимается как всеобщая мера свободы и формального равенства ( «право – математика свободы» ).

Недостатки и достоинства классических вариантов правопонимания Правовой этатизм абсолютизирует формализованную, официальную, властную, принудительную сторону права. Здесь считается, что механизм принуждения сам собою запускает процесс правореализации, который является необходимым следствием, вытекающим из причины – государственного установления закона. Такой подход не может объяснить существования права вне государственного принуждения, так же как не может объяснить случаи бездействия закона. Нельзя не отметить и формальный подход к аксиологической составляющей права. Его сильной стороной является выявление связи нормативности права с внешней знаковой формой, стремление понять право как определенный порядок, не допускающий нарушения, а также различение права и морали.

Юснатурализм абсолютизирует аксиологическую составляющую права, не различает право и мораль, не считается с «фактичностью» права, его институциональной природой и укорененностью в жизни общества. Однако установленная им связь права с миром ценностей, с идеями свободы, равенства и справедливости, ответственности и порядка сохраняет свое значение.

Социологические теории права абсолютизируют зависимость права от общества, теряют из вида личностный, субъектный, ценностный аспект права, так же как и его зависимость от внешних текстуальных форм. Сильной стороной такого подхода является акцент на действующем, «живом» праве, которое не тождественно официальным установлениям, а спонтанно возникает в системе общественных отношений.

Психологическая теория права абсолютизирует психическую составляющую права, превращая его в индивидуальные психические переживания. В рамках такого подхода отрицаются «объективные» элементы права, реальная связь права и поведения субъектов. Сильной стороной является признание невозможности существования права помимо психического мира человека, утверждение императивноатрибутивной составляющей права как его отличительной черты.

Социальные условия правогенеза • Человеческая природа – социокультурная переменная. Человек создает самого себя • Создание человеком себя есть процесс социальный, т. е. коммуникативный, предполагающий текстуальное взаимодействие • Текст – связанная система знаков, включающая означающее, означаемое, значение и смысл • Социальный порядок предполагает экстернализацию – взаимодействие людей между собой • Хабитуализация – опривычивание постоянных действий, становящихся образцом • Типизация – идентификация с тем, что уже было

Продолжение … • Институционализация – взаимная типизация опривыченных действий • Институты контролируют человеческое поведение • Институты – связанные между собой нормы, которым подчиняются люди • С обретением историчности институты получают качество объективности • Институты предполагают легитимацию – способы их объяснения и оправдания • Процесс, посредством которого продукты человеческой деятельности приобретают характер объективности, называется объективацией

Окончание … • Взаимосвязь между человеком и социальным миром – диалектическая • Экстернализация – объективация интернализация • Общество существует лишь в той мере, в какой индивиды осознают его; индивидуальное сознание социально детерминировано • Институциональный порядок реален лишь постольку, поскольку реализуется в исполняемых ролях; роли представляют институциональный порядок, который определяет их характер и придает им объективный смысл

Коммуникативная теория права Представители: Ю. Хабермас (Германия), Н. Луман (Германия, В. Кравиц (Германия), М. Ван Хук (Бельгия), А. Поляков (Россия) Коммуникативная теория права А. В. Полякова Право есть там, где есть осмысленные, легитимированные, институциональные отношения между людьми (где есть правовая коммуникация) Коммуникация – взаимодействие между людьми на основании интерпретируемых текстов. Правовая коммуникация – нормативное взаимодействие между субъектами права на основе интерпретированных правовых текстов. Право – самоорганизующаяся психосоциокультурная коммуникативная система отношений. Право имеет личностную, социальную и ценностную природу. Государство участвует в создании права, но не является его творцом. Правовые отношения нормативны и представляют собой поведение людей по реализации принадлежащих им прав и обязанностей

Продолжение … Элементы структуры права: общезначимые нормы и межсубъектные правоотношения Общезначимые и общеобязательные нормы результат интерпретации правовых текстов (источников права). Это правила поведения определяющие права и обязанности субъектов Правовые отношения – отношения между людьми по поводу принадлежащих им прав и обязанностей.

Интегральный характер коммуникативной теории права Правовая коммуникация предполагает, как и в рамках правового этатизма, нормативность права и его связь с текстуальными источниками. Право в силу своей коммуникативной, императивно-атрибутивной природы не допускает своего нарушения без последствий и стремится самыми различными способами обеспечить свою коммуникативную целостность, в том числе, через установление принудительных санкций со стороны государства.

Как и в юснатурализме, в коммуникативной теории признается зависимость права от ценностей, которые выявляются в процессе правовой легитимации. Анализ априорных основ правовой коммуникации позволяет вывести из нее такие ценности как свобода, равенство, справедливость, ответственность, порядок. Без этих ценностей невозможна сама правовая коммуникация как система взаимодействия на основе признания должного поведения и ответственности за совершение недолжного. Правовая коммуникация основана на связи личных и сверхличных (социальных) ценностей.

Право в рамках данного подхода рассматривается как явление социальное, но не теряющее при этом свой личностный и персональный характер. Право создают не только государство и общество, но и каждый отдельный человек своим личным участием и волей. «Социальное» не существует вне «индивидуального» . Психологическая составляющая является неотъемлемым моментом права, создавая то особое коммуникативное пространство, которое не принадлежит односторонне ни «субъективному» , ни «объективному» в праве, а является «субъективнообъективным» феном

Право представляет собой интегральную целостность, включающую материальное (знаковые системы нормативных правовых текстов) и идеальное (интерпретация и легитимация правовых текстов, осознание субъективных прав и обязанностей); должное (нормативная составляющая легитимированных правовых текстов) и сущее (реализация прав и обязанностей в правоотношениях); субъективное (права и обязанности, признание и ответственность) и объективное (правовые нормы, правовые тексты, правовые институты); рациональное (логическая структура нормы) и иррациональное (ее ценностное восприятие); виртуальное (право с позиции «внешнего наблюдателя» ) и актуальное (право с позиции участника правовых отношений); эксплицитное (техническая сторона правовой коммуникации) и имплицитное (ценностные начала правовой коммуникации, вытекающие из ее природы).

преимущества коммуникативного подхода к праву во-первых, теория права при таком ее понимании позволяет объяснить наибольшее количество явлений, охватываемых словом «право» . Она не отвергает другие теории, но позволяет увидеть их неполноту. Она эмпирически проверяема, но опирается на имманентные праву духовные ценности, связанные с коммуникативной природой человека и его сознания. Она оперирует единым понятием права, непротиворечиво включающим в себя родовые и видовые признаки. Сама теория охватывает догму права и имеет прямое отношение к принятию юридически значимых решений.

Во-вторых, право рассматривается в этом случае как сфера человеческого взаимодействия и взаимопонимания, согласия и компромисса, cвободы и ответственности, равенства и справедливости, что позволяет развивать и совершенствовать его в этом духе. Право отнюдь не всегда представляет собой результат полного согласия и вершину справедливости, но хотя бы минимальное согласие и справедливость есть необходимая предпосылка права.

В-третьих, право в рамках такого подхода рассматривается как феномен, имеющий не государственную, а институциональную и интерсубъективную природу. Такой взгляд на право позволяет, в частности, объяснить и понять отношения, связанные с взаимодействием негосударственных акторов на международной арене и объяснить существование правового плюрализма.

В-четвертых, такой подход дает возможность лучше понять природу прав человека, объясняя ее не с позитивистскоэтатистской и не с естественно-правовой точек зрения, а скорее, с позиции «примиряющей» позитивизм и юснатурализм. Такую позицию можно назвать интегральной, или коммуникативной.

Литература к разделу Правовой нормативизм и аналитическая философия права: 1) Кельзен Г. Чистое учение о праве и аналитическая юриспруденция // Российский ежегодник теории права. № 2, 2009; 2) Краевский А. А. Чистое учение о праве Г. Кельзена в ранний американский период // Российский ежегодник теории права. № 2, 2009. СПб. , 2011; 3) Краевский А. А. Чистое учение о праве Г. Кельзена и аналитическая философия // Российский ежегодник теории права. № 3, 2010. СПб. , 2011; 4) Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб. , 2007; 5) Харт Г. Л. А. , Позитивизм и разграничение права и морали //Правоведение. 2005, № 5;

Коммуникативная теория права М. Ван Хук. Право как коммуникация. СПб. , 2012; Фуллер Л. Мораль права. М. , 2007; Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб. , 2004; Поляков А. В. Нормативность правовой коммуникации // Правоведение. № 5. 2011; Поляков А. В. Современная теория права. Ответ критикам // Правоведение. № 6. 2011.

Современная российская теория права: Нерсесянц В. С. Общая теория права. М. , 2003; Варламова Н. В. Понимание свободы, равенства и справедливости в контексте либертарной концепции права // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. СПб. , 2009; Лапаева В. В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М. , 2012; Четвернин В. А. , Яковлев А. В. Институциональная теория права. 2009 (http: //teoria-prava. hse. ru/files/institution. pdf) Поляков А. В. Прощание с классикой, или как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. СПб. , 2009. Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб. , 2002 Овчинников А. И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Р. -н. -Д, 2003