Тема 5. Источники российского права

Тема 5. Источники российского права

Вопросы: Вопрос 1. Понятие формы и источника права. Вопрос 2. Виды форм (источников) права.

Вопрос 1. Понятие формы и источника права. Внутренняя и внешняя формы права.

Соотношение понятий «форма права» и «источник права» В юридической науке используется два понятия – форма права и источник права, которые большинством ученых отождествляются. В последнее время все более признание получает позиция в соответствии с которой данные понятия, хотя и тесно связаны, но тем не менее, не совпадают. Следовательно, эти понятия необходимо различать.

Научная категория «Форма» n В философском смысле – форма есть способ существования материи, то есть какого-либо содержания. n В общенаучном смысле – форма есть способ существования и выражения содержания какого-либо явления и или объекта, его внешняя (иногда и внутренняя) организация (структура).

Форма права показывает как организовано право, как выражено вовне его содержание. Форма права есть объективированный способ выражения правовых предписаний (норм), который выражается в официальном закреплении содержания норм права в целях придания им общеобязательности как государственно-властных велений.

Форма права n Внутренняя n Внешняя форма – это комплекс форма, то есть юридических структура права, источников, система и закрепляющих расположение правовые явления и позволяющих элементов адресатам правовых права, которые установлений (норм) составляют его ознакомиться с их содержание – реальным содержанием и это нормы, использовать их в институты и своей деятельности отрасли права – НПА, прецеденты, обычаи и др.

Термин «источник права» имеет несколько смысловых значений: - основание права, его исходное начало; - письменный документ; - причины и факторы, воздействующие на процесс и создающие условия для этого процесса; - действие права, его сила.

Источник права указывает на истоки формирования права, его корни и исходные начала, а также те факторы, которые предопределяют содержание права и формы его выражения. Например, «Законы 12 Таблиц» - источник Римского права; Конституция РФ – источник российского права и т. д. (отвечает на вопрос: Откуда образуется право? ) Форма права указывает на внешние организационные рамки существования права (отвечает на вопрос: Как право существует и функционирует? )

Источники права в современной юриспруденции - это официально- документальные или иные формы и способы выражения и закрепления норм права, с помощью которых этим нормам придается сила общезначимого юридического значения.

Вопрос 2. Виды источников права

В истории развития различных правовых систем известны следующие источники права: 1. Правовой обычай 2. Правовой прецедент 3. Правовая доктрина 4. Договоры нормативного содержания 5. Религиозные нормы 6. Принципы права 7. Юридическая практика 8. Нормативно-правовые акты 9. Нормы и принципы международного права 10. Референдум

1. Правовой обычай считается исторически первым источником права, так как обычаи возникают раньше позитивного права. Правовой обычай – правило поведения, сложившееся в результате многократного повторения и обобщения наиболее рациональных вариантов общественно значимого поведения людей, становясь устойчивой (типовой) формой их взаимоотношений между собой.

Правовой обычай Обычаи исторически и фактически предшествовали праву. И в настоящее время в отдельных правовых системах до сих пор обычаи выполняют свою функцию, регулируя те социальные отношения, где вмешательство законодателя является нежелательным. Первоначально обычаи складывались в бытовой сфере, но постепенно стали распространяться во всех сферах общественных отношений. Обычаи, которые поддерживаются государством, то есть им охраняются, называются санкционированными обычаями.

Правовым (санкционированным) обычай становился в следующих случаях: 1. В случае продолжительного применения (хотя бы в пределах жизни одного поколения). 2. В случае приобретения единообразного, устойчивого характера, то есть становился привычкой поведения. 3. В случае соответствия нравам и устоям данного общества или определенной группы людей, чья воля становится доминирующе в данном обществе, а затем и в государстве.

2. Правовой прецедент - решение юрисдикционных (судебных) или административных органов по конкретному юридическому делу, которое впоследствии становится общеобязательным правилом при рассмотрении аналогичной категории дел. Таким образом, данное решение приобретает значение своеобразного образца для вынесения последующих решений, то есть играет роль норм права.

Исторически прецедентное право возникло в Древнем Риме, в деятельности преторов – особых должностных лиц в круг обязанностей которых входило помимо административных полномочий, еще и отправление правосудия, общий контроль за правоприменением, дача рекомендательных указаний судьям. Эти указания документировались в издаваемых преторами эдиктах и содержали правоположения, являющиеся обязательными как для всей юридической практики, так и для казусных обстоятельств, либо применялись в отношении отдельных лиц. Впоследствии право преторов утратило свое значение в римском праве, однако было с успехом заимствовано странами англосаксонской правовой семьи.

Прецедент в переводе с английского означает «предшествующий» : 1. Судебный прецедент; 2. Административный прецедент.

Судебный прецедент - это решение судебного органа, оформленное в виде правоположения, на котором основывается судья в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела и которому обязаны следовать нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных категорий дел.

Особенности судебного прецедента: 1. Результат правотворческой деятельности судов; 2. Обладает общезначимостью, так как всецело отражает потребности государства и общества на данном этапе развития; 3. Судья, создавая прецедент должен руководствоваться принципами справедливости, законности и целесообразности. 4. Находится в подчиненном по отношению к закону положению, то есть после принятия соответствующего закона подлежит отмене;

Административный прецедент - решение административного органа (т. е. органа управления) по организационным вопросам государственно-правой жизни. При этом степень обязательности административного прецедента всецело зависит от юрисдикции должностного лица или органа его издавшего.

Отечественная юриспруденция официально не признает прецедента в качестве источника права, так как судебные органы должны применять, а не создавать право. Однако а последнее время в России меняется отношение к прецеденту, так как в результате правоприменительной практики вырабатываются правоположения обобщающего юридическую практику и способные, в силу отставания законодательства за изменяющимися общественными отношениями, более эффективно защищать права и законные интересы субъектов права (Постановления Пленума Верховного суда РФ, Высшего Арбитражного суда).

3. Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. Термин «доктрина» в мировой юриспруденции используется в нескольких значениях: - как учение, т. е. философско-правовая теория; - как мнения наиболее авторитетных ученых юристов , содержащиеся в комментированном законодательстве; - как научные труды в области права.

Правовая доктрина В качестве источника правовая доктрина была известна уже в 426 г. н. э. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов – Ульпиана, Павла, Гая и др. В английских судах при создании судебного прецедента также были возможными ссылки на труды известных юристов. В мусульманских станах труды ученых юристов в сфере теологии рассматриваются в качестве важнейшего источника права.

Значение правовой доктрины : 1) является результатом профессиональной научной деятельности; 2) обладает общезначимостью, так как отражает потребности государственно- правового развития конкретной страны; 3) создает категориально-понятийный аппарат юридической науки; 4) оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который воплощает в законодательстве те тенденции, которые уже установились в правовой доктрине.

Правовая доктрина служит источником права в двух основных сферах: - в правотворческой деятельности - в правоприменительной деятельности

Правовая доктрина в правотворческой сфере находит свое воплощение: - во-первых, при разработке законопроектов, когда к этой работе привлекаются научные центры и наиболее авторитетные ученые; - во-вторых, при проведении юридической экспертизы законопроектов; - в-третьих, когда влияет на правосознание законодателя.

Правовая доктрина в правоприменительной деятельности Используется как источник обнаружения пробелов в праве, правовых коллизий и при толковании правовых актов. Важно: в этих случаях правоприменительные органы не создают новой нормы, а воспроизводят ее содержание, исходя из правой доктрины или выявляя ее, основываются на общепринятой доктрине права.

4. Договоры нормативного содержания (нормативные договоры) Представляют собой соглашение двух или более субъектов, в результате чего устанавливаются изменяются или отменяются нормы права. Нормативные договоры являются основой для принятия последующих НПА. На их основе формулируются новые нормы права. Это договоры, действующие в сфере публичного права.

Особенности ДНС: 1) главная их цель- реализация общественного интереса (напр. , обеспечение прав и свобод, разграничение компетенции и др. ); 2) представляет собой волевое соглашение не менее двух субъектов, при этом, либо один из них, либо оба наделены государственно- властными полномочиями; 3) содержит нормы права, которые регулируют отношения не только между непосредственными участниками договора, но и их коллективных субъектов; 4) заключаются в сфере публичного права – конституционного, административного, финансового и т. д. 5) подлежат обязательной публикации в силу общеобязательности договорных условий;

Особенности ДНС: 5) оформляются по определенным процедурно-процессуальным правилам; 6) носят возмездный характер; 7) являются базой для последующего законодательства. Сфера применения ДНС – межгосударственные, межнациональные, межрегиональные и иные отношения. К ДНС принято относить различные международные акты – конвенции, соглашения, международные договоры и др.

Виды ДНС 1) О компетенции: например - Федеративный Договор от 31 марта 1992 г. «О разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и органами власти субъектов РФ» 2) О взаимодействии: например - межрегиональные договоры о дружбе и сотрудничестве между субъектами РФ, о совместной деятельности, о подготовке комплексных социально- экономических, экологических и иных программ и др.

5. Религиозные нормы В качестве источника права играют важную роль в некоторых правовых системах. В первую очередь это относится к теократическим государствам. Мусульманское, индусское/, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных деятелей и догмах теологической теории. Совокупность данных регуляторов в таких правовых системах принято называть – религиозным правом ( аналог – религиозная правовая система)

6. Принципы права - основополагающие идеи, закрепленные в официальных источниках права или получившие признание в юридической практике и отражающие закономерности развития общественных отношений. Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. Юридическая природа принципов – наряду с конкретными правовыми предписаниями они выступают непосредственными регуляторами поведения людей, т. е. оказывают прямое регулирующее воздействие на участников общественных отношений без всякой уточняющей нормы.

Аксиомы права или универсальные принципы выполняют роль общеправовых принципов и применяются в международном праве. Среди них выделяют следующие аксиомы права: «закон обратной силы не имеет» «все, что законом не запрещено, дозволено» «незнание закона не освобождает от ответственности» «решение спора между двумя сторонами не должно вредить третьей» и др.

Принципы права Статья 38 Статуса Международного суда гласит, что к числу применяемых судом источников относятся «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями» . Общеправовые принципы – Уголовный кодекс (ст. 3, 4, 6, 7), Семейный кодекс (ст. 3, 4) и др. Межотраслевые принципы – ГПК РФ (ст. 7, 9), УПК РФ (ст. 4, 16, 18) Отраслевые принципы – формулируются нормами отраслевого законодательства, в соответствующих кодексах или иных НПА.

7. Юридическая практика - это опыт, который накоплен субъектами права в ходе осуществления ими юридической деятельности. Юридическая практика в целом не создает новые нормы, однако утверждает правила и приемы их наиболее рационального применения. В результате юридической о, которые имеют нормативное содержание и в силу этого выступают общеобязательными регуляторами правоотношений.

Виды юридической практики: - Судебная практика - Арбитражная практика - Правоприменительная практика - Следственная практика - Оперативно-розыскная практика - Адвокатская практика - Нотариальная практика - Надзорная (прокурорская) практика и др.

Судебная практика Выполняет особую роль в российской правовой системе в качестве источника права. Согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ «суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом» Раннее суд выражал свое отношении к закону путем его толкования, т. е. уяснения смысла и цели закона, теперь суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции и общепринятым нормами принципам международного права.

8. Нормативно-правовой акт Является основным источником права в странах позитивного (писанного) права. НПА – это акт правотворческих органов, содержащий нормы права, издаваемый в особом процедурном порядке, в письменной форме и находящийся в подчиненном положении с другими актами. НПА возникают на ранних этапах государственности и по мере развития государства постепенно вытесняют обычаи и правовую доктрину, занимая в системе нормативных регуляторов главенствующее место.

Преимущества НПА: 1) Позволяет наиболее оперативно принимать нормы права и реагировать на изменения в общественных отношениях; 2) Имеет строго определенное юридическое содержание, что позволяет достигать единообразия применении и толковании правовых норм 4 3) Обладает эффективным механизмом государственного обеспечения, который придает НПА действенность и реализуемость; 4) Систематизирован, в связи с чем его легко находить в огромном массиве НПА

9. Нормы и принципы международного права Приобретают важнейшее значение как источника права в современных условиях в силу укрепления сотрудничества между различными государствами. Конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, и имеют приоритет перед ним (Франция, Италия, германия, Испания, Греция, Япония и др. )

Нормы и принципы международного права Конституция РФ устанавливает, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью российской правовой системы» (ч. 4 ст. 15) При этом, если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные российским законом, то применению подлежит норма международного договора. Ст. 69 Конституции РФ предоставляет гарантии коренным малочисленным народам в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права.

10. Референдум является источником права в российской правовой системе. Референдум – всенародное волеизъявление, осуществляемое в форме голосования по важнейшим вопросам государственно- правовой жизни. Являясь важнейшим институтом непосредственной демократии, референдум сам по себе источником права на является, так как это есть только лишь юридическая форма осуществления в России народовластия. Вместе с тем по итогам проведения референдума принимается ФКЗ, который и является источником права в России, в соответствии с действующей Конституцией.