Тема 2. Источники МЧП Максименко

Тема 2. Источники МЧП Максименко С. Т. , Профессор кафедры гражданского и международного частного права

План 1. Понятие и виды источников права МЧП 2. Международные договоры РФ 3. Российское законодательство 4. Обычаи, признаваемые в РФ 5. Значение судебной и арбитражной практики. Судебный прецедент 6. Роль доктрины МЧП

1. Понятие и виды источников МЧП • Источник права – это официальные юридические формы, в которых закреплена та или иная правовая норма. • Специфическая особенность источников права – их двойственный характер (национальный и международный).

Виды источников права Источники права Межд. договоры Российское законодательство Обычаи

2. Международные договоры Под международным договором РФ понимается международное соглашение, заключённое Российской Федерацией с иностранным государством (государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Соотношение международных договоров и российского законодательства (п. 4 ст. 15 Конституции РФ) • «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» . См также ст. 7 ГК и ст. 6 СК РФ

Международный договор применяется в РФ, если: Договор вступил в силу Согласие на обязательность дали компетентные органы Договор официально опубликован

Судебная практика о применении международных договоров • Постановление Пленума Верх Суда РФ и ВАС РФ от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения Конституции РФ при осуществлении правосудия» . • Постановление Пл. Верх Суда РФ от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ» . (БВС РФ. 2003. № 12).

Теория трансформации • Трансформация – (от позднелатинского transformation – превращение) преобразование, изменение вида, формы. • Трансформация - один из способов превращения, преобразования норм международного права в нормы внутригосударственного права. Трансформация может осуществляться специальным законом либо законодательным провозглашением действия международного договора на территории данного государства и обязанности всех лиц его соблюдать.

Основные положения теории трансформации 1. Частноправовая норма межд. договора получает юр. силу внутри государства в результате трансформации в норму нац. права. 2. Трансформация осуществляется в различных правовых формах посредством издания различных внутригосударственных актов. 3. Трансформированная норма применяется в качестве специальной и имеет приоритет перед национальными нормами. 4. Эта норма отличается определённой автономностью в системе нац. права. 5. Межд. договор как акт международного права остаётся формой правовой связи заключивших его государств.

Применяются наряду с термином «трансформация» : • Инкорпорация – (от позднелатинского incorporatio – включение в свой состав, от лат. in (в) и corpus (тело) (БСЭ). Включение общих норм межд. права и межд. договоров в правовую систему РФ. • Имплементация – (англ. implementation – осуществление, выполнение). Фактическая реализация международных обязательств на внутригосударственном уровне. Имплементация (от лат. impleo – наполняю, исполняю) – осуществление, исполнение государством межд. правовых норм. Каждое государство само определяет методы и средства имплементации (БЭС).

Классификация международных договоров самоиспо многосто универсал лняемые ронние ьные Несамоис двусторон региональ полняем ние ные ые

Межгосударственные договоры Межправительственные договоры Межведомственные договоры

Минская конвенция «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» , 1993 г. Протокол 1997 г. Структура Конвенции: 5 разделов, 87 статей. • Раздел I. Общие положения • Часть I. Правовая защита. • Часть II. Правовая помощь. • Раздел II. Правовые отношения по гражданским и семейным делам. • Часть II. Личный статус • Часть III. Семейные дела. • Часть IV. Имущественные правоотношения. • Часть V. Наследование

• Раздел III. Признание и исполнение иностранных решений. • Раздел IV. Правовая помощь по уголовным делам. • Часть I. Выдача • Часть II. Осуществление уголовного преследования • Часть III. Специальные положения о правовой помощи по уголовным делам • Раздел V. Заключительные положения.

Кишинёвская конвенция «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» , 2002 г. • Вступила в силу 27. 04. 2004 г. РФ подписала, но не ратифицировала. На 20 мая 2004 г. участвуют Азербайджан, Беларусь, Казахстан. Призвана заменить Минскую конвенцию. Имеет ту же структуру. Те же разделы и части, но статей 124. В основном дополнен раздел 4.

3. Российское законодательство • Конституция РФ формулирует основополагающие принципы российского права, любой его отрасли, в том числе и МЧП. • Конституция зафиксировала правовую основу действия общих норм международного права и международных договоров, входящих в правовую систему России и их приоритет перед нормами национального российского законодательства (п. 4 ст. 15).

Конституция РФ • Конституция закрепила в качестве конституционных прав общепризнанный комплекс прав человека (гл. 2, ст. 17 -64) и предоставление национального режима иностранным гражданам в России (п. 3 ст. 62). В соответствие с п. 2 ст. 61 Конституции РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за её пределами. • Статья 71 (п. «п» ) относит федеральное коллизионное право к ведению РФ.

Гражданский кодекс РФ • Нормы МЧП расположены в разделе VI «Международное частное право» ГК РФ. Третья часть ГК РФ, куда входит этот раздел, была принята 26. 11. 2001 г. (вступила в силу с 1. 03. 2002 г. • Раздел VI содержит три главы и 39 статей (в сравнении с 12 статьями Основ гражданского законодательства 1991 г. , действовавших до принятия ГК).

VI раздел ГК РФ • Глава 66, содержащая 9 статей (ст. 1186 -1194), посвящена общим положениям. • Глава 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц – 10 статей (ст. 1195 -1204). • Глава 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям» - 20 статей (ст. 1205 -1224).

Семейный кодекс РФ от 8. 12. 1995 г. . ВСТУПИЛ В СИЛУ 1. 03. 1996 • Раздел VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» . Всего 12 статей (ст. 156 -167). 1. Расширена система коллизионных норм. Появились нормы, которых вовсе не было в прежнем законодательстве (ст. 161 – 164). 2. Вместо односторонних норм, устанавливающих применение советского права, появились двусторонние коллизионные нормы, допускающие применение иностранного права на основе коллизионных принципов, закреплённых в привязке коллизионной нормы. 3. По большинству вопросов семейно-брачных отношений предусматривается многовариантное решение (несколько коллизионных привязок).

Кодекс торгового мореплавания РФ от 1999 г. (вступил в силу с 1. 05. 1999 г. ). • Глава XXYI «Применимое право» содержит 14 статей, в которых закреплена целая система коллизионных норм по широкому кругу вопросов, связанных с торговым мореплаванием. • Коллизионные нормы содержатся и в некоторых др. нормативных актах РФ (напр. Закон о лизинге).

Специальное национальное законодательство, регулирующее отношения с иностранным элементом на территории РФ • Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации 1999 г. • Закон о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации 2002 г. • И др.

4. Обычаи, признаваемые в РФ • Правовой обычай – это всеобщая практика, которая получила юридическую силу. • Международный обычай определяется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы (as evidence of a general practice), п. 1 «b» ст. 38 Статута Международного Суда ООН. • Практика должна иметь единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер. (Резолюция Ассоциации международного права. • Международный обычай обязывает государства в виду их молчаливого или подразумеваемого согласия.

• В формировании международного обычая выделяют два элемента: • объективный – совпадающая практика государств (usus) • и субъективный – признание субъектами международного права за правилом, сложившемся в результате такой практики, юридически обязательной силы (opinio juris). • Usus должно быть соединено с opinio juris не с точки зрения международной вежливости или удобства, а ввиду того, что такая практика считается юридически обязательной.

Обычаи и обыкновения • Обыкновения не признаются обычаями, и на их применение требуется согласие участников правоотношения. • Обыкновениями называют складывающиеся в практике торговых сделок правила и определённые детали сделок.

Международный торговый обычай • - это единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли. • Условия применения: • - когда такое применение обусловлено договором сторон; • - к обычаям отсылает норма права; • - применение обычая основано на международном договоре; • - в норме права не содержится необходимых указаний, а обращение к обычаю вытекает из характера условий, относящихся к спору.

Lex mercatoria • - право международной торговли, международное коммерческое право. • Материализацией концепции lex mercatoria считаются Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), которые призваны заменить бессистемный конгломерат различных регуляторов и материализовать в доступном виде концепцию lex mercatoria.

Это автономная, Это автономная система Lex mercatoriaнорм, правовых обособленная от содержащая нормы, национальных предусмотренные в международных правовых конвенциях, торговые систем, система обычаи, широко признанные правовые регламентации принципы, международной предназначенные торговли (Бахин регулировать международный С. В. ) торговый оборот (Богуславский М. М. )

5. Значение судебной и арбитражной практики. Судебный прецедент. • Судебный прецедент – это ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признаётся обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера. (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада).