Семинар “Процедуры обжалования: жалобы и доказательства” Что частные компании / заказчики должны знать о процедурах обжалования – практические примеры Йоханнес С. Шнитцер Консультант ЕБРР, WOLF THEISS Киев, 19 апреля 2012 г. 1
План § Процедуры обжалования § Альтернативное разрешение споров/разъяснения § Обеспечительные меры § Сроки и платежи § Оспариваемое решение / исключение § Доступ к документам торгов § Кейс – совершенно новая судебная практика в Австрии § Факты § Процедура § Уроки § Вывод 2
Процедура обжалования – общие замечания (1) § Как избежать процедуры обжалования ? § Подача жалобы может привести к эскалации ситуации § Юридический спор с предполагаемым клиентом (заказчиком) § “Не стоит кусать руку, которая тебя кормит” § Предварительное альтернативное урегулирование спора § Тщательный анализ тендерных документов § Неясности, противоречия § Потенциальная дискриминация § Нереалистичные ожидания (время, качество, годовой оборот и т. д. ) § Запрос о предоставлении разъяснений ! § Дискриминация может быть неумышленной § Часто помогает заказчику оптимизировать тендерные процедуры § Если заказчик настаивает на сохранении соответствующих положений подача жалобы 3
Процедура обжалования – общие замечания (2) § Основная цель жалобы – получить контракт § Возмещение является вторичной целью § Обеспечительные меры (запреты) как способ не потерять контракт § В ЕС существуют разные подходы к обеспечительным мерам § Принимаются автоматически после подачи жалобы § Принимаются автоматически, если отсутствует конфликт с общественными интересами § Автоматическая приостановка отсутствует необходимо подавать отдельный запрос о применении обеспечительных мер (пример - Австрия) - Немедленная угроза нанесения ущерба интересам подрядчика - Очевидные доказательства наличия соответствующих обстоятельств - Надлежащее описание (необходимых и адекватных) мер (распространение на всю процедуру торгов или отдельные действия/решения) - Сопоставление интересов подрядчика и общественных интересов 4
Процедура обжалования – общие замечания (3) § Сроки § 7 -10 дней до конечного срока подачи предложений/заявок на участие (Австрия) § Другие страны § 10 дней с момента получения тендерной документации § Очень короткий период ! § Исключающий эффект, если решения не оспариваются ! (пример - Австрия) § Жалоба как способ затянуть тендерные процедуры ? § Плата за подачу жалобы § Важно для эффективного функционирования системы обжалования – размер платы может усложнять доступ к правовой защите § Например, в Австрии плата является достаточно низкой, но планируется ее изменение (до 150000 евро для работ и 50000 евро для товаров и услуг !) § В Словакии плата составляет до 1% стоимости контракта (максимум 600000 евро !) 5
Процедура обжалования – что можно обжаловать? § Как правило, обжалованию подлежат лишь отдельные решения заказчика (пример – Австрия) § Публикация извещения § Тендерные документы § Недопуск ко второму этапу § Прочие решения в период подачи предложений/переговоров § Разъяснения/ уточнения/ изменения ! § Решение о присуждении (выбор стороны для рамочного соглашения) § Иногда необходимо подождать принятия следующего оспариваемого решения ! 6
Процедура обжалования – что делать, если пропущены сроки обжалования? § Исключающий эффект (оспариваемые и неоспариваемые решения) § Обоснование для разбиения процедуры закупок на разные этапы § Каждый этап заканчивается оспариваемым решением § Если такое решение не оспаривается (успешно), оно считается действительным и окончательным – все причины для соответствующих жалоб далее игнорируются! § Решение может быть оспорено только один раз (к примеру, если речь идет о тендерных документах) § Например, в Австрии органы обжалования не имеют права оспаривать незаконные действия и решения ex officio § § Другие правила действуют, например, в Словакии На практике ведутся активные дебаты относительно того, должен ли исключающий эффект распространяться на абсолютно все нарушения § Возможно, он не должен распространяться на случаи, когда условия торгов вообще не позволяют оценить и определить наиболее выгодное с экономической точки зрения предложение? (например, когда критерии присуждения вообще не имеют весовых коэффициентов или не определены надлежащим образом) § В противном случае имеем дело с нарушением фундаментальных принципов ЕС (эффективность средств правовой защиты) ? 7
Процедура обжалования – право подавать жалобу § Только подрядчик, который заинтересован или был заинтересован в получении соответствующего контракта, а также может или мог понести ущерб в результате предполагаемого нарушения § Только компании, которые могут понести ущерб § Участник не имеет права подавать жалобу, если у заявки на участие/предложения нет или не было ни единого шанса § В этом случае не может идти речи о потенциальном ущербе, поэтому жалоба не рассматривается § На практике этот (очень строгий) подход является предметом активных дискуссий § Почти невозможно подать «идеальное» предложение, которое отвечало бы всем условиям § Любая незначительная ошибка приводит к потере права на юридическую защиту (обязательному отклонению жалобы) § Особенно проблематичные ситуации возникают с обязательной отменой тендера § В соответствии с австрийской судебной практикой, (также) нет права на подачу жалобы, если заказчик обязан отменить тендер 8
Процедура обжалования – сбор информации (1) § Доступ к документам закупок § Доступ к документам важен для проверки § Проверки соответствия поданных заявок на участие/ предложений участников тендерным документам/спецификациям § Применения заказчиком недискриминационного подхода к рассмотрению разных заявок на участие/ предложений § Запрет доступа (к определенным документам) в основном оправдан защитой торговых и коммерческих интересов (пропорциональность!) § Дело ЕСС C-450/06 Varec § Заявитель в рамках процедуры обжалования имеет право ознакомиться с доказательствами и информацией, которые поданы в орган обжалования, а также комментировать их § Право заявителя на такой доступ может ограничиваться только в той мере, которая необходима для защиты деловых секретов конкурентов заявителя § Общий запрет доступа является нарушением принципа честной конкуренции § Оправдан только в очень особых случаях 9
Процедура обжалования – сбор информации (2) § Доступ к материалам тендера § Дело ЕСС C-450/06 Varec § Ответственный орган обжалования должен иметь возможность для принятия решения относительно предоставления доступа к материалам тендера сторонам или их юристам § Только если законодательство ЕС требует защиты справедливой конкуренции или законных интересов субъектов хозяйствования § “Осторожный подход” в Австрии § Неотъемлемый риск разглашения бизнес-секретов § Зачернение или закрытие отдельных частей документов (пропорциональность) § Полный отказ в доступе к материалам считается неприемлемым § Исчерпывающее обоснование отказа в доступе к отдельным документам или их частям 10
Кейс – процедура обжалования в Австрии § Факты в деле § Тендерная процедура § Заказчик: австрийский орган соцстрахования § Тендер для выбора участника рамочного соглашения (РС) § Предмет закупки: поставка вакцин от клеща (включая дистрибьюцию) § Процедура обжалования § Заявитель: фармацевтическая компания X, которая подала предложение § Предложение X заняло 2 -е место (предложение компании Z на 40% дешевле); есть еще один участник § Компания X опротестовала решение о выборе компании Z в качестве стороны РС § Неестественно низкое предложение + заказчик не потребовал объяснений § Антиконкурентный сговор и незаконное участие нескольких связанных сторон (предложения подала компания Z и ее поставщик) § Исключение компании Z в обязательном порядке 11
Кейс – процедура обжалования в Австрии § Факты в деле (2) § Компания X также потребовала принятия обеспечительных мер § Заказчик – обеспечительные меры принимать нельзя, так как существует угроза для общественных интересов, а именно здоровью и жизни населения § Сложная процедура принятия; несколько письменных ходатайств § Наконец, обеспечительные меры приняты заказчику запретили заключать контракт до принятия решения органом обжалования § Процедуры в органе обжалования § Заказчик не потребовал объяснений в связи с низкой ценой § Решение о выборе компании Z в качестве стороны РС аннулировано ! § Заказчик заново проводит оценку предложений § Снова выбирает компанию Z ! 12
Кейс – процедура обжалования в Австрии § Факты в деле (3) § Нужно ли компании X снова опротестовать решение заказчика на (сохранившихся) основаниях ? ? § Неестественно низкая цена § Антиконкурентный сговор и незаконное участие нескольких связанных сторон § Тем временем… § Заказчик закупает вакцину у компании Z без проведения тендера § Компания X опротестовывает закупку в связи с (1) незаконной процедурой прямой закупки и (2) проведению переговоров с одним участником без уведомления (+запрет) § Компания X требует у органа обжалования признать закупки незаконными § Заказчик внезапно заявляет, что закупка осуществлена в рамках старого РС 2011 г. § “Словно кролика достали из шляпы" 13
Кейс – процедура обжалования в Австрии § Орган обжалования § Не принимает обеспечительные меры § Не имеет полномочий, так как РС уже заключено, и его нельзя аннулировать § Принимается только требование об объявлении незаконности § Устное слушание – решение от 11 апреля 2012 г. § Объявление незаконности § Аннулирование контрактов ex nunc (поскольку невозможно отменить уже проведенную вакцинацию, иначе было бы аннулирование ex tunc) § Старое РС не распространялось на закупку (стоимость) и дистрибьюцию § Незаконное прямое присуждение § Орган обжалования наложил на заказчика самый высокий штраф за всю историю (90000 евро) 14
Кейс – процедура обжалования в Австрии § Уроки § Компания X так и не выиграла тендер/ не получила контракт § но всегда добивалась успеха в органе обжалования ! § Клиент заплатил штраф § Значительные юридические затраты в связи с 2 сложными процедурами обжалования, в том числе обеспечительными мерами § Затраты не возмещаются § Ущерб в первой процедуре обжалования? § РС не обязывает заказчика ничего покупать § Плохо для клиента § Есть вероятность, что штраф отвадит заказчика (других заказчиков) от подобных действий 15
Вывод В принципе, австрийская система обжалования является развитой, но, тем не менее, в ней еще остается ряд нерешенных вопросов §Право на подачу жалобы § Компания может его утратить по чисто формальным причинам § Идеальных предложений не существует ! §На практике сложно опротестовать решение органа обжалования § Если не выиграл на уровне органа обжалования, дальше можно не идти ! §На практике возмещение ущерба является маловероятным 16
Контактная информация Д-р Йоханнес С. Шнитцер, Dr. iur, LL. M. Тел. : + 43 / 1 / 51510 – 2350 Факс: +43 / 1 / 51510 – 665355 E-Mail: johannes. schnitzer@wolftheiss. com WOLF THEISS Attorneys-at-Law Schubertring 6 1010 Vienna Austria 17
Скачать презентацию Семинар Процедуры обжалования жалобы и доказательства Что частные
fa32e2885a7dc289ce9d240199b6c201.ppt