ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ И СРЕДСТВА ЕГО ПРЕОДОЛЕНИЯ ЗАЩИТА

ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ УГОЛОВНОМУ ПРЕСЛЕДОВАНИЮ И СРЕДСТВА ЕГО ПРЕОДОЛЕНИЯ, ЗАЩИТА ОТ ОБВИНЕНИЯ Лекция по криминалистике, 4 курс бакалавриата Доктор юридических наук, профессор, старший советник юстиции в отставке Юрий Петрович Гармаев Презентация подготовлена при содействии А. В. Гулиной

1. Можно ли, стоит ли противодействовать уголовному преследованию? 2. Теория преодоления противодействия уголовному преследованию: общие положения 3. Понятие и классификация актов противодействия уголовному преследованию 4. Типы актов противодействия: типичные и наиболее опасные для стороны обвинения ЛЕКЦИИ 5. Общая характеристика системы средств и способов преодоления противодействия уголовному преследованию 6. Особенности преодоления противодействия уголовному преследованию по делам отдельных категорий 7. Как противодействовать уголовному преследованию законно, эффективно, этично

1. Можно ли, стоит ли противодействовать уголовному преследованию?

п. «а» ч. 3 ст. 131 УК РФ: 3. Изнасилование: а) несовершеннолетней; б) повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей, заражение ее ВИЧинфекцией или иные тяжкие последствия, -

СТАТЬЯ 309. ПОДКУП ИЛИ ПРИНУЖДЕНИЕ К ДАЧЕ ПОКАЗАНИЙ ИЛИ УКЛОНЕНИЮ ОТ ДАЧИ ПОКАЗАНИЙ ЛИБО К НЕПРАВИЛЬНОМУ ПЕРЕВОДУ 1. Подкуп свидетеля, потерпевшего в целях дачи ими ложных показаний либо эксперта, специалиста в целях дачи ими ложного заключения или ложных показаний, а равно переводчика с целью осуществления им неправильного перевода СТАТЬЯ 131. ИЗНАСИЛОВАНИЕ 1. Изнасилование, то есть половое сношение с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшей или

И еще: ст. 6 ФЗ Федерального закона от 31. 05. 2002 N 63 -ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" Часть 4. Адвокат не вправе: 3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя; 4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает; 6) отказаться от принятой на себя защиты.

ПОВТОРИМ: ЧТО ДЕЛАТЬ, ЕСЛИ К ТЕБЕ ОБРАТИЛСЯ ДРУГ, РОДСТВЕННИК , БЛИЗКИЙ ЧЕЛОВЕК, С ПРОСЬБОЙ ПОМОЧЬ В ВОПРОСЕ ПРИВЛЕЧЕНИЯ К УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ? Помогут ли тебе знания в области уголовного права? Помогут ли знания в области уголовного процесса? Помогут ли иные знания? КАКИЕ ЗНАНИЯ ИЗ ТОГО, ЧТО МЫ ИЗУЧАЕМ В ВУЗЕ, ПОМОГУТ?

Может быть поможет криминалистика?

ПОВТОРИМ: Концепция «Практико-ориентированная криминалистика» , в противовес «научно-ориентированной» (Ю. П. Гармаев): Криминалистика не только для уголовного судопроизводства, но и для процессов: гражданского, арбитражного, административного; Криминалистика не только для стороны обвинения, но и для суда, стороны защиты и потерпевшего; Криминалистика не только для юристов, но и для широких слоев населения; Криминалистика должна изучаться как межотраслевая наука, включающая знания из наук: уголовное право, уголовный процесс, ОРД и адвокатская деятельность, иные науки; Криминалистика должна системно обучать тактике и методике составления и использования процессуальных и иных документов.

Противодействие уголовному преследованию – это умышленная деятельность с целью воспрепятствования решению задач уголовного преследования и, в конечном счете, установлению истины по делу (проф. Р. С. Белкин)

Ученые – разработчики теории Профессора: В. Н. Карагодин (впервые в 1992 г. ), Р. С. Белкин, Э. У. Бабаева, О. Я. Баев, Л. Я. Зашляпин и другие ученые

допустимые Законные: обязательные Преступления Акты противодействия уголовному преследованию делятся: Незаконные Нарушения УПК РФ Дисциплинарные нарушения Административны е правонарушения Гражданские правонарушения

Далеко не все акты противодействия незаконны!!! Так, отказ от дачи показаний со стороны обвиняемого, дача им заведомо ложных показаний почти всегда являются законным актом противодействия Жалобы, ходатайства и отводы со стороны адвоката – акты противодействия в большинстве случаев не только законные, но и обязательные для него как для профессионального защитника.

Статья 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63 -ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» : п. 1 ч. 1: Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. ч. 2: За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом.

Приведенные нормы закона означают: неприменение адвокатом хотя бы одного законного и по обстоятельствах дела, а также в конкретной ситуации эффективного и необходимого средства защиты, если это повлекло нарушение, например, права подозреваемого (обвиняемого) на защиту или нарушение иных прав и законных интересов подзащитного либо прав и законных интересов иных участников судопроизводства может быть признано нарушением профессиональной этики адвоката, а также правонарушением (гражданским и другим).

Наиболее распространенные и опасные из законных и незаконных актов противодействия по делам о НОН Названия ОРМ Сброс Упаковка ВД Понятые и изъятие Основания ОРМ Условия ОРМ СМОЖЕТЕ ДОПОЛНИТЬ?

Типы правовых позиций в состязательном процессе: 1. Объективная (нейтральная, теоретическая) позиция 2. Позиция суда 3. Позиция обвинения и ее интересы 4. Защитительная (адвокатская) позиция

Иерархия типовых интересов (целей) стороны обвинения Отличный результат → направление дела в суд и скорейшее вступление в силу обвинительного приговора. Причем, чем больше объем обвинения, чем строже наказание, особенно если его срок и размер совпал с позицией государственного обвинителя – тем, при прочих равных обстоятельствах, весомее признается успех. Хороший результат → то же, что и в п. 1, но по делам, не представляющим большой сложности, немногоэпизодным, не характеризующимся активным противодействием. Не очень хороший результат → оправдание подсудимого в части отдельных эпизодов/составов преступлений, прекращение дела по нереабилитирующему основанию, в том числе, как результат компромиссов и уступок стороне защиты. Неудовлетворительный результат поражением стороны обвинения считается вступление в законную силу оправдательного приговора суда; прекращение уголовного дела и уголовного преследования по реабилитирующему основанию, особенно если обвиняемый содержался под стражей. →

Ни в коем случае нельзя путать обвинительную позицию, интересы обвинения с пресловутым «обвинительным уклоном» !

Защитительная (адвокатская) позиция и интересы стороны защиты. Защитительная позиция присуща представителям стороны защиты, прежде всего, адвокату-защитнику и обвиняемому, подозреваемому. Адвокат скован волей доверителя, если только не считает, что последний оговаривает себя.

Иерархия типовых интересов (целей) стороны защиты Отличный результат → полное оправдание подзащитного либо прекращение уголовного дела и уголовного преследования по всем статьям и эпизодам обвинения, притом по реабилитирующему основанию; реабилитация. Хороший результат → прекращение уголовного преследования в части отдельных эпизодов / составов преступлений. Неудовлетворительный результат → осуждение лица при полном игнорировании судом и стороной обвинения веских, по мнению защиты, доводов о невиновности (меньшей виновности) подсудимого.

Учет различных позиций и интересов сторон очень важен не только в правоприменительной деятельности, так и в научных исследованиях, и что особенно важно – в учебном процессе, при подготовке учебных и учебно-методических работ.

Один из основных источников успеха юриста – чужая ошибка и нарушение закона Ошибки и нарушения закона, допускаемые и прогнозируемые со стороны: - процессуального противника - суда - партнеров (нижестоящих, вышестоящих и т. п. )

Следственная ошибка Под следственной ошибкой следует понимать непреступное отступление следователя от требований уголовного, уголовно-процессуального закона и различных, в том числе, криминалистических научных рекомендаций при проведении процессуальных и иных действий, а равно непроведение нужных по обстоятельствам уголовного дела процессуальных, иных действий, неиспользование тактических приемов и тактических операций, повлекшие за собой принятие решений, противоречащих закону, недостижение оптимального результата или утрату потенциальных возможностей в ходе предварительного расследования и/или судебного разбирательства.

Какие это ошибки и нарушения? - в общении - стратегические и тактические - правовые (нарушения УК РФ, УПК РФ и др. ) - в составлении и использовании процессуальных документов

Статья 75. Недопустимые доказательства требований настоящего Кодекса, являются 1. Доказательства, полученные с нарушением недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса. 2. К недопустимым доказательствам относятся: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; 2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; 3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

С некоторыми уточнениями приводится определение Э. У. Бабаевой. См. : Бабаева Э. У. Некоторые теоретические и практические аспекты учения о преодолении противодействия уголовному преследованию. – М. , 2004. – С. 8 -9.

Средства и методы преодоления противодействия уголовному преследованию могут классифицироваться по различным основаниям, важнейшее из которых – правовое (отношение к нормам права): 1) уголовно-правовые 2) уголовно-процессуальные 3) оперативно-розыскные 4) административные 5) дисциплинарные

К средствам и методам преодоления противодействия, прямо не предусмотренным нормами права, но не противоречащими им, следует отнести: тактические (приемы и операции) организационные, технические (технико-криминалистические) Перечень этих средств и методов преодоления очень широк

Классификация позиций защиты в уголовном судопроизводстве и стратегий противодействия Позиция, направленная на полное оправдание заподозренного, подозреваемого, обвиняемого (позиция «полного развала дела» ) Позиция частичного оправдания обвиняемого, поэпизодно или по отдельным составам преступлений (позиция «частичного развала дела» ) Позиция смягчения ответственности, наказания (позиция «смягчения участи» ) Позиция «процессуального молчания» , основанная на праве не давать показания против себя, близких родственников и супруга (ст. 51 Конституции РФ)

Обманные позиции защиты: - позиция «временного замалчивания» - позиция «проси невозможного — получишь максимум»

Выявленные следователем ошибки либо доводы стороны защиты о действительных и мнимых нарушениях 1 «Ненадлежащее лицо» : постановление о проведении оперативного эксперимента утверждено должностным лицом – не первым руководителем органа, осуществляющего ОРД, а, например, начальником подразделения органа, заместителем руководителя. Способы профилактики и устранения ошибок на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования Если постановление подписал руководитель не органа, а подразделения органа, например, начальник УБЭП управления внутренних дел области, это нарушение закона. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела). Вместе с тем, быть может, в дело по ошибке представлено не то постановление либо ошибка при подготовке проекта документа, например, подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны «реквизиты» ненадлежащего лица. Если постановление подписал заместитель руководителя, то вообще нет нарушения (мнимая ошибка). В соответствии с п. 11 Инструкции от 17. 04. 07 постановление может быть утверждено начальником органа, осуществляющего ОРД, или его заместителем. Рекомендуется также запросить должностную инструкцию подписавшего документ должностного лица и выяснить правомочия на подписание документов, так как это может быть лицо, исполняющее обязанности надлежащего руководителя.

Выявленные следователем ошибки либо доводы стороны защиты о действительных и мнимых нарушениях 2 Документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ, подписали лица, не уполномоченные к их проведению (сотрудники ППС, стажеры и др. ). Способы профилактики и устранения ошибок на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования Если это так, то имеет место существенное нарушение закона. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела).

Выявленные следователем ошибки либо доводы стороны защиты о действительных и мнимых нарушениях 3 «Ненадлежащее лицо: Сторона защиты в суде ссылается на то, что постановление о проведении оперативного эксперимента утверждено ненадлежащим должностным лицом, т. е. не руководителем органа, осуществляющего ОРД, а например, начальником подразделения органа, заместителем руководителя. Способы профилактики и устранения ошибок на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования Вариант 1. Если постановление подписал руководитель не органа, а подразделения органа, например, начальник УБЭП (ОБЭП) управления (отдела) внутренних дел - это нарушение закона. Однако быть может, в дело по ошибке представлено не то постановление либо ошибка при подготовке проекта документа, например, подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны реквизиты ненадлежащего лица. Если нет, то в зависимости от ситуации, быть может, суду следует предложить признать нарушение устранимым, несущественным. Действия в рамках операции: а) допрос «ненадлежащего» и «надлежащего» руководителя, в процессе чего выяснить: -не было ли специального полномочия у якобы «ненадлежащего» руководителя на подписание постановления (исполнял обязанности начальника); б) допрос подсудимого и участников ОРМ (нарушены ли чьито права? ); в) выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы? Задача: выяснить, то ли это постановление, действительно ли подписало ненадлежащее лицо, и если да, то повлиял ли этот факт на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан. Если нет – нарушение несущественное. Вариант 2. Если постановление подписал заместитель руководителя, то вообще нет нарушения. В соответствии с п. 11 Инструкции от 17. 04. 2007 постановление может быть утверждено начальником органа, осуществляющего ОРД, или его заместителем.

Выявленные следователем ошибки либо доводы стороны защиты о действительных и мнимых нарушениях 4 Сторона защиты обращает внимание суда на то, что документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ, подписали лица, не уполномоченные к их проведению (сотрудники ППС, стажеры и др. ). Способы профилактики и устранения ошибок на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования Быть может, нарушения не было вообще либо, в зависимости от ситуации, речь идет об устранимом нарушении, несущественном. Действия в рамках операции: - допрос всех участников ОРМ и руководителей. Кто его проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные лица? Не сделана ли ненадлежащая подпись по ошибке, например, ОРМ проводил оперативный сотрудникс участием участкового, а последний по ошибке подписался не в той графе. - допрос руководителей органа – субъекта ОРД. - допрос подсудимого (нарушены ли его права? ); - выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы? Цель – выяснить, те ли это документы, имело ли место реально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи принципы ОРД, права и свободы граждан. Если нет – нарушение несущественное, устранимое.

Выявленные следователем ошибки либо доводы стороны защиты о действительных и мнимых нарушениях 5 Сторона защиты обращает внимание суда на то, что ОРМ проводились органом, который не вправе осуществлять ОРД по делам и материалам данной категории. См. , например, ст. 10 ФЗ «О федеральной службе безопасности РФ» Способы профилактики и устранения ошибок на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования Возможно, что это устранимое нарушение, несущественное. Действия в рамках операции: - допрос всех участников ОРМ и руководителей. Кто его проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные органы? Не составлены ли «ненадлежащие» документы по ошибке? Не идет ли речь о комплексе ОРМ, которые, помимо рассматриваемого преступления, были направлены на выявление и пресечение других посягательств? Не проводилась ли совместная операция субъектов ОРД? - допрос руководителей органов – субъектов ОРД. - допрос подсудимого (нарушены ли его права? ); - запросить в разных ведомствах материалы, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы? Цель – выяснить, те ли это документы, имело ли место реально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи принципы ОРД, права и свободы граждан. Если нет – нарушение несущественное.

Выявленные следователем ошибки либо доводы стороны защиты о действительных и мнимых нарушениях 6 Сторона защиты обращает внимание суда на то, что нет оснований для проведения ОРМ. Вернее, они не указаны в постановлениях о проведении ОРМ, о представлении результатов ОРД, в рапорте оперативного работника на проведение ОРМ. Способы профилактики и устранения ошибок на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования Нарушение, если оно имело место, является существенным и неустранимым. Однако по обстоятельствам дела может оказаться, что вообще нет нарушения законодательства об ОРД, поскольку в нем нет обязательной формы рапорта, постановления о проведении ОРМ, нет жестких требований к их содержанию и т. п. Соответственно если фактически основания были, но они не были отражены в названных документах, то нарушения нет. Действия в рамках операции: - допрос оперативных сотрудников, всех участников ОРМ и руководителей. Были ли реальные основания? Если да, то какие? Почему они не были описаны в документах? - допрос подсудимого; -выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы? Цель – выяснить, те ли документы приобщены к уголовному делу, имело ли место реально нарушение.

Вопросы для обсуждения: Этичен ли, законен ли такой принцип: «Защищаем не Закон, а интересы стороны (работодателя) в рамках, с использованием закона? Быть может именно в борьбе, в состязании между Интересами и рождается Законность, Правопорядок, Справедливость? Нужно ли учить (учится) молодым юристам тому, как «использовать закон» в своих интересах? Использование чужих ошибок и нарушений закона юристом – это признак отсутствия у него совести, чести, или атрибут профессионализма? Мы наймем адвоката – «законника» или того, кто будет защищать наши права и интересы (в том числе незаконные) всеми возможными средствами? А если они незаконны – эти средства? Как научится использовать чужие ошибки и нарушения закона, если этому не учат ни в одном университете?

Мнение В. В. Оробинского: «Нельзя считать человека успешным юристом только за блестящие знания и хорошо подвешенный язык. Успешный юрист— нечто больше. С профессионала юрист только начинается. Это уровень подмастерья. Необходимо умение продавать юридические услуги. Умение выстраивать схемы. Умение оценивать риски. Умение строить отношения с клиентами/потенциальными партнерами, да и просто с ≪нужными≫ людьми — т. е. нарабатывать СВЯЗИ. Умение зарабатывать деньги своими навыками и тратить деньги на ≪прокачку≫ этих навыков, ≪раскрутку≫ себя, необходимую мат. часть. И много чего еще. . . » …

Спасибо за внимание!