Пробелы в законодательстве Понятие пробела в законодательстве Затрагивает целый ряд вопросов: отношения между правом и судьей, между законом и правом, между принуждением и свободой, между позитивным правом и естественным правом
Понятие пробела • Отсутствие законодательной нормы там, где она должна быть, исходя из логики правового регулирования называется пробелом законодательства. • Отсутствие необходимой текстуальной нормы права может быть вызвано как, например, просчетами законодателя принятии нормативно-правовых актов (изначальные пробелы), так и эволюционными изменениями в самих общественных отношениях, которые невозможно было предусмотреть принятии нормативно-правового акта (последующие пробелы).
Исторические примеры мнимой пробельности законодательства (по германскому праву и Цительману) • Германское коммерческое уложение регулировало заключение договора между присутствующим лицами и отсутствующим лицами различными правилами. В частности оферта считалась отклоненной, если она не принята немедленно (в случае заключения договора между присутствующими), в случае отсутствия сторон давался определенный срок. Когда появился телефон, что не могло предусмотреть прежнее Коммерческое уложение, возник пробел, который заполняли так: оферта по телефону рассматривалась аналогично оферте присутствующему лицу. Позднее это правило было включено в Гражданское уложение
продолжение • Уволенный управляющий имением подговорил одного слугу поджечь амбар владельца имения; слуга совершил поджог, но прежде чем, пожар был обнаружен и причинил значительный вред, управляющий, движимый страхом и раскаянием, сам потушил пожар – случай так называемого деятельного раскаяния. Германское Уголовное уложение допускало не наказывать исполнителя в таких случаях. Но Уголовное уложение «забыло» о случае, когда деятельное раскаяние проявляет подстрекатель, которому угрожает длительная каторга. Этот пробел германская судебная система заполнила, распространив правила об исполнителе на подстрекателя.
продолжение • Один из основополагающих принципов германского права гласил, что каждый самостоятельно несет свои убытки; в случае если убытки причинены другим лицом с умыслом или по неосторожности, то оно должно их возместить. • Если кто-то сидит на концерте или в ресторане и вор его обкрадывает и остается непойманным, то рестора или устроителя концерта нельзя привлечь к ответственности. Но около двух тысяч лет назад в Риме было принято решение о том, что хозяева, принимающие гостей, должны возместить любой вред, причиненный тем вещам их гостей, которые находятся с ними, даже если хозяева совершенно не виноваты. Германское Гражданское уложение, сохранило это положение, распространив его на гостиницы. • При поездке в спальном вагоне железной дороги был обокраден путешественник. Закон ничего не говорил о таких случаях: как же заполнить пробел? Многие немецкие судьи и авторы высказались за аналогию с ответственностью хозяев гостиницы – спальный вагон можно рассматривать как отель на колесах.
продолжение От пробела законодательства следует отличать квалифицированное умолчание законодателя. • Пробельность — это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем, что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм. Поэтому некоторые случаи до определенного времени могут быть исключены из правового регулирования и обретают статус или КУЗ, или «аксиологического пробела» , когда правоприменитель приходит к убеждению о том, что некий случай должен был быть урегулирован правом, но действующее право не дает решения такого случая.
продолжение • По общему принципу, сторонники нормативного позитивизма (Г. Кельзен, Дж. Раз и другие) сходятся в мысли, что право как целостная логически закрытая система не может содержать в себе пробелов. Иную позицию занимает Е. Булыгин. Он допускается, что нормы позитивного права не всегда отвечают требованиям логической достаточности (адекватности). Под достаточностью понимается полнота (отсутствие логических пробелов), независимость (отсутствие двух и более норм, одинаково разрешающих один и тот же казус) и непротиворечивость (отсутствие деонтических противоречий между нормами).
продолжение • По Е. Булыгину правовая норма может рассматриваться как логически достаточная, если она содержит завершенную конструкцию, описывающую (и одновременно предписывающую то или иное правило поведения. Если правовая норма не содержит ответа на вопрос, является ли допустимым (запрещенным, дозволенным, обязательным) данное юридически значимое поведение, то имеет место пробел. • Если она отвечает на данный вопрос сразу в нескольких категориях модальности (действие оказывается, к примеру, одновременно разрешенным и обязательным), то имеет место противоречие в законодательстве.
продолжение Пробел определяется Е. Булыгиным как ситуация, «когда некое действие не было деонтически детерминировано нормативной системой. . . , вследствие чего для конкретного случая не может быть выведено решение»
продолжение • Такого же понимания пробела придерживался еще в XIX в. Цительман • «Закон дает некую позитивную норму, в соответствии с которой следует принимать решение, но внутри этой нормы оставляет неопределенным один единственный момент, иначе говоря воля закона о том, что поведение определенного рода имеет правовое значение, установлена, но внутри этой рамки существует несколько возможностей: и закон не говорит, какую из них он предпочитает»
Пример подлинного пробела по Цительману • Один англичанин и один француз заключили в Амстердаме договор о некоей поставке. По поводу договора возник спор. По какой-то причине спор рассматривался немецким судом. Но закон нигде не определил, нормы какого правопорядка должны применяться при разрешении этого спора (английского, французского, голландского или немецкого)? «Это пробел, причем такой пробел, восполнение которого составляет самую большую, тяжелую и важную задачу всей юридической науки» .
Еще пример из Цительмана • Кассир одного берлинского торгового общества сбежал с 150 000 марками. Понесшая ущерб фирма объявила награду за его поимку в размере 5 000 марок. В розыске и поимке преступника участвовали несколько людей. Обещанная сумма была поделена между ними, полицейские получили при этом всего лишь 500 марок. Такая доля показалась им слишком маленькой, и они предъявили иск к фирме о выплате всей суммы им.
продолжение • Закон молчал о том, имеют ли участники поимки право на равную долю или они уполномочены каким-либо иным способом, но предусматривал необходимость выплаты. Суд усмотрел здесь пробел: определено, что платить надо, но не определено, в каких долях. В земском праве Германии имелась норма, согласно которому мнение лица, установившего приз, о том, как его распределять, особенно в сфере науки и искусства, является решающим. Имперский суд Германии применил эту норму по аналогии.
Восполнение пробелов • История права свидетельствует, что уже давным-давно и в разных правовых системах утвердился принцип, в соответствии с которым судья не может отказать в иске из-за имеющегося в законодательстве пробела. Например, ст. 4 Кодекса Наполеона гласила, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии» .
Способы восполнения пробелов Аналогия закона Аналогия права
Восполнение пробелов и ликвидация пробелов • Восполнение пробела (через аналогию права или закона) означает нахождение решения для конкретного дела. Пробельность законодательства остается, но она частично закрывается судебной практикой. • Ликвидируется пробел путем создания новой правовой нормы через создание судебного прецедента или нового закона
Аналогия закона – это применение к неурегулированному конкретной текстуальной нормой правовому отношению текстуальной нормы закона, регулирующей сходные отношения.
Аналогия права – это применение к неурегулированному конкретной нормой правовому отношению (при отсутствии возможности применить аналогию закона) общих начал и смысла права
продолжение • Л. Эннекцерус дает следующее определение аналогии закона и аналогии права: «Аналогия по закону исходит из отдельного правового положения; она развивает его основную мысль, очищая ее от всех несущественных предпосылок, и в таком очищенном виде применяет закон к случаям, которые под него подпадают и, следовательно, отличаются от случая, разрешенного по закону, только несущественными чертами, не затрагивающими внутреннего смысла правила. . , аналогия по праву исходит из нескольких отдельных правовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она развивает более общие принципы и применяет их к случаям, которые не подпадают ни под какую законодательную норму…»
продолжение • Ст. 5 Семейного кодекса РФ допускает и аналогию закона, и аналогию права: «В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости» .
продолжение • В ст. 6 ГК РФ установлено, что «в случаях, когда… отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)» . При невозможности использования аналогии закона «права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» .
продолжение • Применение аналогии возможно как на основе норм материального, так и процессуального права. Например, в п. 4 ст. 1 ГПК РФ применение аналогии конкретизировано применительно к гражданскому процессуальному праву: «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные общей юрисдикции и мировые судьи (далее также – суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)» .
Правила применения аналогии для восполнения пробелов 1) Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, такой запрет существует в уголовном праве).
продолжение 2) Отношения, к которым применяется норма аналогии, должны быть схожи с уже урегулированными этой нормой отношениями в существенных, а не случайных признаках.
продолжение 3) Необходимо использовать ближайшую аналогию. Это означает, что текстуальную норму для использования по аналогии нужно искать в «родной» отрасли права, только при ее отсутствии там переходить к поиску аналогии в других отраслях, и лишь после этого обращаться к аналогии права.
Скачать презентацию Пробелы в законодательстве Понятие пробела в законодательстве Затрагивает
Лекция 19. Пробелы в законодательстве.pptx