Применение норм международного права: основные правовые вопросы. 1.

Применение норм международного права: основные правовые вопросы. 1. Стадии применения норм международного частного права. 2. Обратная отсылка и отсылка к праву третьих стран в применении коллизионных норм. Последствия обхода закона. 3. Оговорка о публичном порядке. Понятие публичного порядка. 4. Понятие и сущность взаимности в международном частном праве. 5. Понятие и сущность реторсии в международном частном праве.

Стадии применения норм МЧП 1. Применение коллизионной нормы. На этой стадии необходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылает. Здесь возникают следующие правовые вопросы: взаимность, реторсия, правовая квалификация, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны, обход закона;

1. Применение права, к которому отсылает коллизионная норма. Эта стадия наступает после того, как выяснены вопросы первой стадии. Точнее, эта стадия является уже применением не самой коллизионной нормы, а норм материального права национального или иностранного. При этом возникают уже иные правовые вопросы: публичный порядок, применение императивных норм, применение права страны с множественностью правовых систем и установление содержания иностранного права.

Применение коллизионной нормы: ¡ Взаимность (ст. 1089 ГК). Понятие взаимности употребляется в двух смыслах. В широком смысле, или общеупотребительном, это понятие означает, что государства должны стремиться к равноправию в международных отношениях, взаимному признанию государствами действия их законов, независимо от противоречий и принадлежности к различным общественным формациям. Это — не юридическое понятие, и в МЧП оно как понятие не применяется.

В МЧП различают 2 вида взаимности государств ¡ Материальная ¡ Формальная предоставление иностранным юридическим, физическим, физическим лицам юридическим лицам иностранного предоставляются государства правомочия, которые конкретные права и вытекают из местного полномочия. закона Которыми могут пользоваться отечественные граждане в данном иностранном государстве.

¡ Реторсия означает ответное ограничение, которое государство может установить в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц первого государства (ст. 1093 ГК). Реторсия имеет много общего с взаимностью. Целью реторсии обычно является достижение отмены ограничений, установленных другим государством.

¡ Квалификация юридических понятий (правовая квалификация) (ст. 1085 ГК) как процедура означает не что иное, как толкование юриди ческих понятий. Толкование может касаться понятий, используемых коллизионной нормой (при формулировании как ее объема, так и привязки).

¡ Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны (ст. 1087 ГК). Имеются в виду случаи, когда коллизионная норма Казахстана указывает на применение права другой страны, а в коллизионном праве этой страны указывается на применение к данному отношению не своего, а иного права: или страны, на основании коллизионной нормы которой иностранное право подлежит применению (т. е. Казахстана), или же третьей страны. В первом случае речь идет об обратной отсылке, во втором об отсылке к праву третьей страны.

¡ Обход закона (ст. 1088 ГК) имеет место, когда стороны искусственно определяют применимое право, несмотря на то, что в коллизионном праве РК, подлежащем применению, содержатся императивные нормы о подлежащем применению материальном праве.

Применение права, к которому отсылает коллизионная норма: ¡ Оговорка о публичном порядке (ст. 1090 ГК). Имеются в виду случаи, когда коллизионная норма РК отсылает к иностранному праву, но применение иностранного права противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан).

Две первичные посылки применения оговорки о публичном порядке : ¡ нельзя говорить о применении оговорки о публичном порядке при отсутствии коллизионной отсылки к нормам иностранного права; ¡ неприменение иностранного права, либо непризнание субъективных прав, возникших под воздействием иностранного закона, связаны с негативными последствиями такого возможного применения либо признания для данного правопорядка.

¡ Применение императивных норм (ст. 1091 ГК). Приоритет императивных норм над нормами иностранного права, подлежащими применению в силу коллизионных норм, закреплен в ряде кодификаций (ст. 18 Закона о международном частном праве Швейцарии, ст. 34 Закона о международном частном праве ФРГ 1986 г. , ст. 7 Римской конвенции стран Общего рынка 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам).

¡ Применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1092 ГК). Это новая норма в МЧП. Включение ее в ГК РК связано с теми проблемами, которые возникают применении права стран, где существуют несколько территориальных или правовых систем. Это обычно страны с федеративным государственным устройством (например, США, ФРГ, Российская Федерация, Австралия). Подобная проблема может также встать в странах, входящих в территориальные (региональные) союзы, принимающие обязательные для этих стран нормы (например, страны Европейского союза). ¡ Ст. 1092 ГК устанавливает, что применение норм различных правовых систем, действующих в одной стране, производится в соответствии с правом этой страны.

¡ Установление содержания норм иностранного права (ст. 1086 ГК) Различный подход к установлению содержания норм иностранного права проводится в странах англо американской системы и в европейских странах. Во первых, иностранное право применяется не как объективное право, а как факт, фактическое обстоятельство, поэтому обязанность установления содержания иностранного права возлагается на стороны в процессе, а суд только констатирует обоснованность их аргументов. В континентальной системе права иностранное право, как правило, рассматривается как объективное право, и обязанность установления его содержания возлагается на суд. При этом, суд может обращаться с запросами в компетентные органы, выслушивать и принимать аргументы сторон.