Правовые основы факторинга
Сущность обязательств по договору факторинга составляет известная обязательственному праву уступка денежного требования (цессия). Однако отношения факторинга, сочетающие в себе элементы договоров займа и кредита, а также и договора возмездного оказания финансовых услуг, имеют гораздо более сложный и многогранный характер. В этой связи на отношения по договору факторинга распространяются как частные правила, установленные главой 43 части второй Гражданского кодекса РФ, так и общие положения об уступке требования, определенные в ст. 388– 390 части первой ГК, в части, не противоречащей специальным предписаниям о данном договоре и существу возникающих на его основе обязательств. Таким образом, форму договора факторинга предопределяют нормы, касающиеся формы уступки требования (см. ст. 389 ГК),
Законодательство Глава 43 ГК РФ и комментарии к ней. Статья 824. Договор финансирования под уступку денежного требования 1. По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. 2. Обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.
Комментарий к статье 824 Договор финансирования под уступку денежного требования является двусторонним. Его участники – Клиент (поставщик) и Финансовый агент (Фактор). То есть , Поставщик продукции (клиент) уступает или обязуется уступить требование об оплате покупателем данной продукции, а Фактор (финансовый агент) передает или обязуется передать ему денежные средства. 2. Уступка денежного требования может быть использована в качестве способа обеспечения исполнения обязательства Клиента перед Финансовым агентом. То есть, денежное требование становится «залогом» того, что клиент исполнит свои обязательства. Для этого в договоре, указывается, что соответствующее денежное требование переходит к Финансовому агенту в обеспечение возврата выплаченного им Клиенту финансирования. 3. Договор финансирования под уступку денежного требования может включать дополнительные условия о ведении Финансовым агентом бухгалтерского учета, оказании иных финансовых услуг, связанных с переуступленными требованиями (например, обязательство по обработке счетов). Финансовый агент также осуществляет контроль за своевременностью поступлений отсроченных платежей. Таким образом, в договоре закрепляются те услуги Фактора, которые составляют факторинговый сервис.
4. В договоре обязательно фиксируется размер вознаграждения Финансового агента за предоставляемые услуги. Он определяется в зависимости от ряда факторов: суммы и сроков финансирования клиента; наличия обстоятельств, ставящих под сомнение оплату должником переуступленных требований; оказания клиенту дополнительных услуг. 5. На практике финансирование под уступке денежного требования часто именуется факторингом. Однако, то, как оно понимается в российском законодательстве, несколько отличается от понятия классического факторинга, принятого и практикуемого, в частности, в западноевропейских странах. Так, под договором факторинга понимается договор, по которому одна сторона (Клиент) уступает или обязуется уступить другой стороне (Финансовому агенту) денежные требования к третьему лицу (Должнику), вытекающие из предоставления Клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а Финансовый агент исполняет или обязуется исполнить, по меньшей мере, две из следующих функций (иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями): - финансирование Клиента, в том числе путем предоставления займов и выплаты досрочных платежей; - управление дебиторской задолженностью; - предъявление и к оплате и сбор дебиторской задолженности; - защита от неплатежеспособности должников.
Законодательство Статья 825. Финансовый агент В качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать коммерческие организации. До недавнего времени эта статья значительно ограничивала возможность выступления в качестве финансового агента. Эту роль в силу самого своего статуса без специальных разрешений (лицензий) на осуществление подобной деятельности могли выполнять банки и иные кредитные организации. Для иных коммерческих организаций выполнение функций финансового агента допускалось при наличии лицензии на осуществление подобной деятельности. Однако условия и порядок лицензирования данных операций в законодательстве установлены не были. Все это делало дискуссионным вопрос о возможности иных, чем кредитные, коммерческих организаций осуществлять деятельность по финансированию под уступку требования, приводило к противоречиям в правоприменительной практике. 2. Федеральным законом от 9 апреля 2009 г. N 56 -ФЗ в статью внесены изменения. В настоящее время функции финансовых агентов без особого на то разрешения (лицензии) могут выполнять любые коммерческие организации, обладающие общей правоспособностью, и даже индивидуальные предприниматели. 3. Положения гл. 43 ГК не содержат никаких ограничений относительно фигуры клиента. В подобном качестве могут выступать в принципе любые субъекты гражданского права. Однако исходя из характера требования, уступаемого в целях получения финансирования, в подавляющем большинстве случаев в роли клиента выступают предприниматели.
Законодательство Статья 826. Денежное требование, уступаемое в целях получения финансирования 1. Предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее чем в момент его возникновения. 2. При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.
Комментарий к статье 826 1. Статья 826 определяет момент возникновения обязательства Клиента перед Финансовым агентом по оплате переуступленных требований. Обычно предметом уступки являются будущие денежные требования – то есть те, срок платежа по которым еще не наступил, но которые считаются уже «созревшими» поскольку поставка товаров Должнику уже произведена (работы выполнены, услуги оказаны), и это подтверждается соответствующими документами (товарные накладные и др. ). 2. Предметом уступки может быть не одно, а несколько требований. Например, все требования по поставке определенного товара либо все требования в отношении одного должника. Важно, что Финансовый агент вправе отказаться от требований, в оплате которых у него возникли сомнения. 3. Переуступить можно конкретные требования - в договоре должны быть отражены конкретные признаки этих требований: сумма, срокам выплаты, и др. 4. Поскольку решение сторон об уступке денежного требования уже выражено в договоре, дополнительного оформления уступки (путем совершения акта передачи требования и т. п. ) не требуется. Должник расплачивается непосредственно с Финансовым агентом.
Законодательство Статья 827. Ответственность клиента перед финансовым агентом 1. Если договором финансирования под уступку денежного требования не предусмотрено иное, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки. 2. Денежное требование, являющееся предметом уступки, признается действительным, если клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять. 3. Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом.
Комментарий к статье 827 1. По договору финансирования под уступку денежного требования Клиент несет ответственность перед Финансовым агентом за действительность уступаемого денежного требования. Он предоставляет товарные накладные, счета (фактуры), другие доказательства того, что уступаемое денежное требование – действительно. Таким образом, риск неисполнения переданного требования, если иное не предусмотрено договором, лежит на Финансовом агенте. Например, в подобном случае Клиент не несет ответственности за неплатежеспособность (банкротство) Должника. 2. Последствия неоплаты Должником переуступленных требований зависят от того, КОГДА стали известны или должны были стать известны Клиенту обстоятельства, предоставляющие Должнику право отказаться от совершения платежа по переуступленному требованию. Если такие обстоятельства (например, поставка некомплектного товара) были известны Клиенту в момент переуступки требования, то данное денежное требование является недействительным и Клиент несет ответственность перед Финансовым агентом в случае его неоплаты. 3. Пункт 3 комментируемой статьи говорит о том, что Клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования. Для Клиента смысл переуступки денежного требования помимо получения финансирования часто состоит именно в том, чтобы Финансовый агент за определенную плату принял на себя инкассирование требований, взыскание задолженности с неисправных должников и связанный с этим риск неисполнения, освободив от этого бремени Клиента. Если договором предусматривается ответственность Клиента за неоплату денежного требования Должником, Финансовый агент, не получивший надлежащего исполнения от Должника, вправе обратиться к Клиенту с требованием вернуть переданные ему, но не возмещенные Должником денежные средства. Такое условие включается в договор при факторинге с регрессом.
Законодательство Статья 828. Недействительность запрета уступки денежного требования 1. Уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. 2. Положение, установленное пунктом 1 настоящей статьи, не освобождает клиента от обязательств или ответственности перед должником в связи с уступкой требования в нарушение существующего между ними соглашения о ее запрете или ограничении. Комментарий к статье 828 1. Даже если между Клиентом и его Должником есть соглашение о запрете переуступки денежного требования, последний должен совершить платеж Финансовому агенту. 2. При этом Клиент несет ответственность перед своим Должником за нарушение этого запрета.
Законодательство Статья 829. Последующая уступка денежного требования Если договором финансирования под уступку денежного требования не предусмотрено иное, последующая уступка денежного требования финансовым агентом не допускается. В случае, когда последующая уступка денежного требования допускается договором, к ней соответственно применяются положения настоящей главы. Комментарий к статье 829 Последующая уступка Финансовым агентом приобретенного денежного требования допускается только в том случае, если она разрешена договором финансирования под уступку денежного требования. Если такое разрешение есть Финансовый агент, уступающий требование, выступает в роли Клиента в отношениях с другим Финансовым агентом, приобретающим требование. Их права и обязанности, а также права и обязанности Должника регулируются положениями данной главы ГК.
Законодательство Статья 830. Исполнение денежного требования должником финансовому агенту 1. Должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. 2. По просьбе должника финансовый агент обязан в разумный срок представить должнику доказательство того, что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имела место. Если финансовый агент не выполнит эту обязанность, должник вправе произвести по данному требованию платеж клиенту во исполнение своего обязательства перед последним. 3. Исполнение денежного требования должником финансовому агенту в соответствии с правилами настоящей статьи освобождает должника от соответствующего обязательства перед клиентом.
Комментарий к статье 830 1. Комментируемая статья устанавливает обязанность Должника совершить платеж Финансовому агенту лишь в случае его письменного уведомления об уступке конкретного денежного требования данному Финансовому агенту. 2. Должник может потребовать от Финансового агента доказательства о переуступке ему требования, которое Должник обязан оплатить. (Обычно это – факторинговый договор). 3. При этом, даже если Финансовый агент не предоставит таких доказательств, он не теряет права на суммы платежа, причитающиеся ему, но поступившие Клиенту. Последний обязан возвратить полученное Финансовому агенту. Разумеется, в этом случае есть риск неплатежа со стороны Клиента. Если Должник расплачивается с Клиентом вопреки письменному уведомлению или представленным доказательствам о переходе прав кредитора к Финансовому агенту это не освобождает его от соответствующего обязательства перед Финансовым агентом (то есть, он будет дожжен расплатиться и с ним тоже). 4. Если Должник выполняет свои обязательства и расплачивается с Финансовым агентом в соответствии с правилами, изложенными в п. 1 и 2 комментируемой статьи, он уже не должен расплачиваться со своим поставщиком (Клиентом).
Законодательство Статья 831. Права финансового агента на суммы, полученные от должника 1. Если по условиям договора финансирования под уступку денежного требования финансирование клиента осуществляется путем покупки у него этого требования финансовым агентом, последний приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, а клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование. 2. Если уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения ему обязательства клиента и договором финансирования под уступку требования не предусмотрено иное, финансовый агент обязан представить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.
Комментарий к статье 831 1. Права Финансового агента на суммы, полученные от Должника во исполнение денежного требования, зависят от формы финансирования и цели уступки денежного требования. Этим же обусловливается и ответственность Клиента перед Финансовым агентом в том случае, если выплаченные ему Должником суммы окажутся меньше сумм предоставленного Клиенту финансирования. 2. При финансировании путем покупки денежного требования (факторинг без регресса) Финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он получит от Должника, включая суммы от взыскания неустойки, а также от применения к Должнику ответственности за неисполнение денежного обязательства (см. ст. 395 ГК). Одновременно с этим Финансовый агент несет риск, связанный с неполучением по денежному требованию средств в том размере, на который он рассчитывал, совершая покупку. Клиент, исполнивший свою обязанность по уступке требования, не отвечает перед Финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую он приобрел требование. 3. В случае обеспечительной уступки денежного требования (факторинг с регрессом) Клиента обязан погасить свой долг перед Финансовым агентом. Если суммы, полученные Финансовым агентом от Должника по уступленному денежному требованию, превысят сумму долга клиента, то он обязан передать клиенту сумму превышения, а если эти суммы окажутся меньше долга Клиента Финансовому агенту, то Клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга. Факт превышения или непокрытия суммы долга отражается в отчете Финансового агента, предоставляемом клиенту. Норма о возврате Клиенту суммы, превышающей долг клиента, является диспозитивной, в договоре финансирования под уступку денежного требования может быть предусмотрено оставление этой суммы у Финансового агента.
Законодательство Статья 832. Встречные требования должника 1. В случае обращения финансового агента к должнику с требованием произвести платеж должник вправе в соответствии со статьями 410 - 412 настоящего Кодекса предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту. 2. Требования, которые должник мог бы предъявить клиенту в связи с нарушением последним соглашения о запрете или об ограничении уступки требования, не имеют силы в отношении финансового агента. Комментарий к статье 832 1. Если между Клиентом и его Должником еще до передачи Клиентом денежного требования Финансовому агенту, была договоренность о том, что Клиент должен вернуть ему некоторую сумму, Должник имеет право выплатить Финансовому агенту сумму по поставке минус долг Клиента. Остаток суммы по поставке Финансовому агенту обязан выплатить Клиент. 2. Клиента несет ответственность перед своим Должником в случае нарушения им соглашения об ограничении или запрещении переуступки требования. Исполнение этих условий является обязанностью Клиента. Должник не вправе предъявлять указанные требования Финансовому агенту.
Законодательство Статья 833. Возврат должнику сумм, полученных финансовым агентом 1. В случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврат сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента. 2. Должник, имеющий право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее вправе требовать возвращения этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж, связанный с уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования. Комментарий к статье 833 1. В случае нарушения Клиентом своих обязательств перед Должником (например, поставки некачественного товара), последний вправе потребовать от Клиента возврата сумм, уплаченных по этим требованиям Финансовому агенту. Это требование Клиент не вправе предъявлять Финансовому агенту. 2. Если Финансовый агент выплатил финансирование Клиенту, зная, что тот не выполнил свои обязательства перед Должником (например, поставил некачественный товар), Должник имеет право потребовать от Финансового агента возвратить ему деньги по данной поставке. Так же он имеет на это право, если Финансовый агент еще не выплатил финансирование Клиенту.
Отличия уступки требования (цессии) от договора факторинга Когда мы говорим об отношениях по договору финансирования под уступку денежного требования (договору факторинга), мы подразумеваем предпринимательские отношения, один из участников которых, приобретая денежное требование к другому лицу (в силу отгрузки ему товара, выполнения работ или оказания услуг), не дожидаясь его исполнения (передачи денежных средств) и учитывая, что это требование в силу названных обстоятельств уже имеет рыночную стоимость, уступает его банку или иной коммерческой организации в обмен на получение займа или кредита либо предоставляет его в качестве способа обеспечения исполнения обязательств перед банком. Учитывая, что юридическую сущность обязательств, возникающих из договора факторинга, составляет уступка денежного требования (цессия), выделим принципиальные различия уступки требования (цессии) и договора финансирования под уступку денежного требования.
Уступка требования(цессия) Договор финансирования под уступку денежного требования(договор факторинга) Передача принадлежащих кредитору прав может Обязательства имеют договорный характер, т. е. быть совершена как по сделке (уступка возникают исключительно из договора (п. 1 ст. требования), так и на основании закона (п. 1 ст. 842 ГК) 382, ст. 387 ГК) Предметом цессии является непосредственно передача права (требования) (п. 1 ст. 382 ГК) Предметом факторинга является финансирование (кредитование) одного лица другим в счет передачи последнему денежного требования этого лица к третьей стороне (п. 1 ст. 824 ГК) Уступается только право (требование) (п. 1 ст. 382 ГК) Наряду с уступкой требования сторонами совершается ряд действий, непосредственно с ней не связанных (п. 2 ст. 824 ГК) Денежные средства передаются новым кредитором первоначальному кредитору в оплату приобретенного имущественного права (если цессия является возмездной) (п. 1 ст. 382 ГК) Иная последовательность совершаемых действий: наоборот, денежное требование либо уступается в обмен на передаваемые денежные средства либо передается в качестве средства обеспечения исполнения обязательств по другому договору (п. 1 ст. 824 ГК) Уступаемое требование может иметь любой характер (п. 1 ст. 382 ГК) Уступаемое требование должно быть только денежным (п. 1 ст. 824 ГК) Уступается право, которое в момент заключения сделки о его уступке уже принадлежит кредитору на основании обязательства (п. 1 ст. 382 ГК) Предусмотрена возможность уступки права на получение денежных средств, которое уже существует в настоящем либо возникнет в будущем времени (п. 1 ст. 824 ГК)
Уступка требования(цессия) Договор финансирования под уступку денежного требования(договор факторинга) Уступаемое требование может иметь любой характер (п. 1 ст. 382 ГК) Уступаемое требование должно быть только денежным (п. 1 ст. 824 ГК) Для перехода прав кредитора к другому лицу согласие должника не требуется, если иное не установлено законом или договором (п. 2 ст. 382 ГК) Передача денежных требования на условиях финансирования никогда не требует согласия должника, поскольку запрет либо ограничение на уступку требования изначально признается недействительным (п. 1 ст. 828 ГК) Должник вправе выдвигать против своего нового кредитора все требования, которые возникли у него по отношению к своему первоначальному кредитору к тому моменту, когда он узнал об уступке права (ст. 386 ГК) Должник вправе выдвигать против своего нового кредитора (банка) только денежные требования (п. 1 ст. 832 ГК) Нормы ст. 382 -390 ГК, касающиеся уступки требования, запрета на последующую переуступку права не содержат, поэтому можно предположить, что она допускается независимо от наличия специальной договоренности сторон Допускается дальнейшая переуступка денежного требования новым кредитором иному финансовому агенту только при наличии специальной договоренности сторон (ст. 829 ГК) Нормами ст. 382 -390 возможность возвращения новым кредитором сумм, полученных от должника, не предусмотрена Финансовый агент при определенных обстоятельствах обязан вернуть полученные от должника денежные суммы (ст. 830 ГК)
Законодательные основы поручительства Статья 361. Договор поручительства По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Комментарий. Поручительство представляет собой обязательство, в рамках которого на поручителе лежит обязанность уплатить кредитору полностью или в части денежные суммы, которые обязан уплатить должник, отвечающий за нарушение обязательства. По общему правилу договор поручительства заключается между кредитором и поручителем без участия должника. При этом отношения, существующие между основным должником и поручителем, являются юридически безразличными для действительности такого договора, то есть их может не быть вообще. Однако поручитель и должник могут быть связаны соглашением, по которому поручитель обязуется за вознаграждение или безвозмездно заключить договор поручительства с кредитором. Поручитель может заключить с кредитором договор поручительства, действуя из дружеских или родственных отношений с должником, причем без согласия и даже ведома последнего.
Договор поручительства должен содержать указания на обеспеченное им обязательство, а также на личности кредитора и должника. Таким образом, фактически в договоре поручительства должен быть указан договор (соглашение, контракт) за исполнение обязательств по которому поручается поручитель, сами обязательства, за которые поручается поручитель (например, поручитель обязуется отвечать за неисполнение обязательств по оплате товара), а так же должны быть указаны полные реквизиты должника. Так же договор поручительства может быть заключен в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем (например, обязательства по еще не заключенному договору), однако такое обязательство все равно должно быть обозначено в договоре в таком виде, что бы в момент возникновения его возможно было бы идентифицировать
Законодательные основы поручительства Статья 362. Форма договора поручительства Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. Комментарии. Комментируемая статья под страхом недействительности предписывает облечение договора поручительства в письменную форму. Эти предписания имеют целью не только облегчить доказывание содержания договора поручительства, но и защитить поручителя от поспешного решения о принятии на себя риска произвести платеж за другое лицо. В связи с этим возникает необходимость удостоверения в том, что подпись на договоре ставится уполномоченным лицом, так каких-либо других доказательств заключения договора поручительства, кроме как самого договора, недостаточно (например, свидетельских показаний). Кроме того, в случае необходимости одобрения специальными органами управления (например, Советом директоров или Общим собранием общества) отдельных видов сделок (например, крупной сделки или сделки, в совершении которых имеется заинтересованность) к договору должен быть приложен документ, подтверждающий такое одобрение.
Законодательные основы поручительства Статья 363. Ответственность поручителя 1. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. 2. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. 3. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.
Согласно п. 1 комментируемой статьи при неисправности основного должника «поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно» , т. е. кредитор может требовать от них удовлетворения по предписаниям ст. 323 ГК, а именно: исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью. Законом или договором поручительства может предусматриваться также удовлетворение кредитора поручителем лишь в субсидиарном порядке (ст. 399 ГК), то есть, если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность. В п. 2 комментируемой статьи раскрывается содержание обязанности поручителя. Помимо сумм, перечисленных в этом пункте, кредитор может требовать от него уплаты основного долга, неустойки, двойной суммы задатка, полученного должником, и т. д. Поручитель не может быть обязан к уплате большей суммы, чем основной должник, если только договором поручительства не установлена самостоятельная ответственность поручителя перед кредитором за неисполнение его обязательства (п. 12 письма ВАС N 28). Однако допустимо ограничение обязанности поручителя посредством указания в договоре поручительства суммы, в пределах которой поручитель обязуется удовлетворить притязание кредитора, или установления ручательства за исполнение конкретных обязанностей должника. В качестве условия об ограничении размера ответственности поручителя судебная практика расценивает, например, указание в договоре поручительства на то, что поручитель отвечает за возврат долга и уплату процентов (п. 4 письма ВАС N 28).
Законодательные основы поручительства Статья 364. Право поручителя на возражения против требования кредитора Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. Под возражением в техническом смысле понимается право лица отказать в исполнении своей обязанности. Примерами возражений выступают, в частности, право приостановить исполнение обязательства (абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК) и право удержания (п. 1 ст. 359 ГК). Подобно тому, как должник осуществлением этих прав исключает свою ответственность за нарушение обязательства, так и поручитель с их помощью предотвращает возникновение своей обязанности перед кредитором. Возможность защиты с помощью причитающихся должнику возражений сохраняется за поручителем и в том случае, если должник не заявляет их кредитору или отказался от них. Эта возможность не затрагивается признанием должником своего долга. Например, если должник признал перед кредитором долг и тем самым прервал течение давности (ст. 203 ГК), то возражение о давности причитается поручителю, как если бы перерыва не произошло.
Пункт 3 комментируемой статьи посвящен обязанностям сопоручителей, т. е. лиц, совместно давших поручительство. Сопоручителем признается лицо, заключившее договор поручительства с кем-то другим сообща или присоединившееся к поручительству впоследствии. Хотя сопоручители обязаны к уплате денежной суммы, они выступают перед кредитором в качестве солидарных должников. Принимая на себя обязанность, сопоручитель может оговорить сумму, в пределах которой он обязуется удовлетворить притязание кредитора Комментируемая статья допускает отказ поручителя от возражений, которые мог бы выдвинуть должник. Такой отказ должен даваться в форме, установленной для договора поручительства. От возражений, причитающихся должнику, нужно отличать права должника, осуществление которых влечет прекращение обеспечиваемого обязательства полностью или в части (например, его право на зачет, право на оспаривание или расторжение договора, обязательство из которого обеспечено поручительством, и т. п. ). Такие права поручитель осуществить не может. Осуществление этих прав должником действует в пользу поручителя в соответствии с п. 1 ст. 367 ГК. В этом отношении защита поручителя оказывается поставленной в зависимость от усмотрения должника. Помимо возражений, которые мог бы выдвинуть должник, поручитель может использовать способы защиты, вытекающие из его отношений с кредитором. Например, он вправе оспаривать договор поручительства или ссылаться на его ничтожность, зачесть против притязания кредитора собственное требование к нему и т. д.
Законодательные основы поручительства Статья 365. Права поручителя, исполнившего обязательство 1. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. 2. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. 3. Правила, установленные настоящей статьей, применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.
Согласно п. 1 комментируемой статьи удовлетворение поручителем требований кредитора по обеспеченному обязательству влечет за собой переход к поручителю прав кредитора по этому обязательству. Основанием перехода выступают: а) надлежащее исполнение поручителем обеспеченного обязательства, которое он вправе произвести, предотвращая неисправность должника и собственную обязанность к платежу; б) исполнение поручителем своего обязательства. Поскольку обязанность поручителя совпадает по содержанию с ответственностью должника, он в этом смысле считается исполнившим обязательство должника в соответствующей части. От требования, приобретаемого поручителем против должника, необходимо отличать вытекающее из отношений между ними право поручителя требовать от должника возмещения понесенных им затрат (например, требование из абз. 1 ст. 1001 ГК, если поручитель и должник связаны договором комиссии, или из ст. 984 ГК, если поручитель действовал в интересе должника без поручения с его стороны). Поручитель может выбрать, каким из этих требований он воспользуется для возмещения своих расходов.
Пункт 1 комментируемой статьи содержит специальные предписания по отношению к тем, которые закреплены в ст. 384 ГК. Различия этих предписаний проявляются в следующем: а) переход прав кредитора происходит лишь в объеме удовлетворения поручителем требования кредитора. В таком же объеме к поручителю переходит право залога, обеспечивающее это требование. Аналогичным образом поручитель приобретает права к другим поручителям. Таким образом, к поручителю не переходят какие-либо другие дополнительные обязательства, обеспечивающие исполнение основного обязательства. В частности, если рассматривать обеспечительный факторинг, то в случае, например, исполнения обязательства по возврату финансирования поручителем фактору за клиента не влечет за собой переход денежного требования к должнику (дебитору) от фактора к поручителю. б) поручителю не причитается требование об уплате процентов по ставке, установленной для основного обязательства (п. 18 Постановления ВС и ВАС N 13/14). Однако он может требовать от должника уплаты процентов на выплаченную кредитору сумму в соответствии со ст. 395 ГК и возмещения иных убытков, понесенных в связи с исполнением им своей обязанности.
Пункт 2 комментируемой статьи обязывает кредитора вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, а так же документы подтверждающие наличие залога. В п. 3 комментируемой статьи подчеркивается, что законом и иными правовыми актами могут устанавливаться предписания, исключающие или изменяющие действие положений п. п. 1 - 2 ст. 365. Исключение или изменение действия этих положений возможно по соглашению поручителя и должника. Кроме того, иное регулирование по сравнению с закрепленным в комментируемой статье может устанавливаться договором между поручителем и кредитором (например, в части определения судьбы обеспечительных прав)
Законодательные основы поручительства об исполнении обязательства должником Статья 366. Извещение поручителя Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное. Произведенное должником исполнение прекращает как его обязательство, так и поручительство, которым оно обеспечивалось (п. 1 ст. 408, п. 1 ст. 367 ГК). Для предупреждения неосновательного платежа со стороны поручителя комментируемая статья возлагает на должника обязанность немедленно известить поручителя о своем исполнении. При отсутствии такого извещения поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, имеет выбор между притязанием к кредитору и регрессным требованием к должнику. Если им избран последний вариант, должник вправе взыскать с кредитора полученные от поручителя денежные суммы как неосновательное обогащение. Притязание против кредитора должник приобретает не с момента предъявления ему регрессного требования поручителем, а с момента удовлетворения им этого требования. Комментируемая статья не определяет, каким способом производится извещение поручителя. Чтобы избежать указанных в ст. 366 неблагоприятных последствий, должнику следует выбрать такой способ извещения, который обеспечит ему в случае спора доказательство того, что поручитель был осведомлен об исполнении обеспеченного обязательства.
Законодательные основы поручительства Статья 367. Прекращение поручительства 1. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. 2. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. 3. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. 4. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
Пункт 1 комментируемой статьи предполагает прекращение поручительства вследствие прекращения обеспеченного им обязательства по каким-либо основаниям, ибо в этом случае отпадает сама цель поручительства. Но поскольку прекращение договорного отношения (вследствие окончания срока действия договора, расторжения договора, отказа от договора и т. п. ) не освобождает должника от ответственности за нарушение возникших в его рамках обязательств, соответствующие притязания кредитора к должнику продолжают обеспечиваться поручительством. Согласно п. 1 комментируемой статьи поручительство прекращается также в случае изменения обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя. Имеются в виду совершенные должником после заключения договора поручительства сделки, действием которых являются: а) "увеличение ответственности" поручителя, т. е. увеличение подлежащих выплате должником денежных сумм, которые кредитор вправе взыскать с поручителя; б) иные неблагоприятные для поручителя последствия. Речь идет о сделках, в результате которых повышается риск неисправности должника и, следовательно, возникновения обязанности поручителя к платежу (например, соглашения об изменении срока исполнения обеспеченного обязательства). Является ли изменение обеспеченного обязательства неблагоприятным для поручителя или нет, часто можно установить лишь по обстоятельствам конкретного случая.
«Неблагоприятно изменившееся» обязательство продолжает обеспечиваться поручительством, если поручитель дает на это согласие. Нередки случаи, когда должник – юридическое лицо ликвидируется по различным основаниям (например, по решению участников, при банкротстве). В таком случае основное обязательство прекращает свое действие. Однако прекращается ли поручительство? В доктрине многие авторы приходят к мнению, что поручительство не может прекратиться вследствие прекращения основного обязательства ликвидацией юридического лица, однако на практике сложилась двоякая позиция судов: 1. В случае если иск к поручителю предъявлен до ликвидации должника, то поручительство не прекращается, а если иск не предъявлен, то, соответственно, прекращается. 2. Поручительство прекращается во всех случаях. В случае смерти должника – физического лица поручительство не прекращается, так как обязательство (кроме неразрывно связанного с личностью должника) в таких случаях не прекращается. В силу п. 2 комментируемой статьи поручительство прекращается в случае перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству. Однако поручительство сохраняет силу, если поручитель дал на это согласие. Это согласие может даваться поручителем, например, уже при заключении договора поручительства (п. 9 письма ВАС N 28). Предписанное пунктом 3 комментируемой статьи прекращение поручительства в случае отказа кредитора принять надлежащее исполнение обязательства, предложенное должником или поручителем, является специфическим последствием просрочки кредитора. Пунктом 4 комментируемой статьи установлены пресекательные сроки, с истечением которых прекращается обязательство поручителя. Их продолжительность может быть изменена договором поручительства. Если иск предъявлен кредитором к поручителю по истечении этих сроков, то основания для его удовлетворения отсутствуют (п. 5 письма ВАС N 28). Предписания гл. 12 ГК о приостановлении, перерыве и восстановлении давностных сроков к пресекательным срокам неприменимы.
Правовое регулирование отношений, возникающих при договоре факторинга, осуществляется не только согласно внутренним нормам страны, но, если страна в свое время ратифицировала Конвенцию УНИДРУА о международном факторинге (Оттава, 28 мая 1988), то и согласно ее нормам. Однако, что касается России, то в связи с тем, что договор факторинга в общепринятом его понимании появился в России недавно, и его нормы также были недавно прописаны в ГК, то у нас они, собственно, и писались, опираясь на международный опыт, так что разногласий быть не должно.
Договор факторинга Основой осуществления факторинговых операций является договор факторинга. При решении вопроса о том, будет ли факторинговый/коммерческий отдел заключать договор о факторинговом обслуживании с поставщиком, необходимо получить следующую информацию: * производит ли поставщик товары или оказывает услуги, пользующиеся спросом и высокого качества; * имеет ли перспективы быстрого расширения производства и увеличения прибыли (только в этом случае предприятию будет выгодно оплачивать достаточно высокую стоимость факторинговых услуг и сугубо временные причины нехватки денежных средств – из-за несвоевременного погашения долгов дебиторами, а также недостаточного уровня прибыли, чрезмерных товарных запасов и трудностей, связанных с производственным процессом); * насколько квалифицирован управленческий персонал; * налажен ли внутренний контроль; * насколько твердо определены условия торговли с контрагентами.
Договор факторинга Факторинговому отделу также необходимо изучить информацию о качестве долговых требований поставщика. С этой целью анализируются: * отказы от акцепта (причины, частота, сумма в общем объёме реализуемой продукции); * доля требований, которые не могут переуступаться факторинговому отделу; * сезонные колебания в объёмах реализации; * документы, на основании которых выписываются требования. Наибольший риск для Фактора представляют требования, выставленные перед фактической отгрузкой товара. Поэтому факторинговый отдел должен строго следить за тем, чтобы требования выписывались после отгрузки товара или оказа ния услуг. Для заключения договора на факторинговое обслуживание поставщик должен направить в банк информацию о переуступаемых платежных требованиях: * наименование и адрес каждого плательщика; * планируемую сумму всех переуступаемых требований; * сумму имеющегося уже долга каждого плательщика и данные о проверке его счетов; * другую информацию, необходимую для оценки состояния расчетов между покупателем и поставщиком (переписку по расчетам, предпринимаемые ранее меры по взысканию долга и т. д. ).
Договор факторинга После анализа этой информации факторинговый отдел высылает плательщикам специальное письмо, извещающее о заключении с поставщиком факторингового договора, или просит поставщика сделать такое уведомление, если договор не предусматривает полного обслуживания. Содержание договора о факторинговом обслуживании. В договоре указываются: 1) покупатели, требования которых будут переуступаться; 2) контрольная сумма переуступаемых требований; 3) предельная сумма аванса; 4) процентная ставка за кредит; 5) процент комиссионного сбора за обработку счетов- фактур; 6) минимальная сумма комиссионного сбора, если требования поступили на меньшую сумму;
Договор факторинга 7) дополнительные виды услуг, получаемые поставщиком; 8) предельные суммы по операциям факторинга и метод их расчета; 9) меры, принимаемые для получения платежа с неаккуратного плательщика; 10) право регресса (право обратного требования к поставщику); 11) сроки заявления претензий и жалоб на факторинговый отдел; 12) ответственность сторон за нарушение условий договора; 13) предельный срок платежа для покупателя; 14) порядок завершения факторной сделки; 15) условия расторжения договора; 16) срок действия договора. Особо оговаривается, право поставщик на заключение договора факторинга с другим Фактором.
Договор факторинга В договоре предусматриваются также обязанности поставщика и факторингового отдела банка. Поставщик, как правило, отвечает за: - соблюдение всех требований, предъявляемых к оформлению расчетных документов; - своевременную переуступку сумм, возникающих при отказе от акцепта, и сумм покупателей, поступивших в оплату по факторингу, но зачисленных на расчетный счет поставщика. Поставщик должен также своевременно и в полном объеме отрегулировать все спорные моменты; предоставить Фактору необходимую документацию о поставке товаров или предоставлении услуг, в том числе документы, подтверждающие отгрузку в соответствии с условиями заказа по срокам, количеству и качеству; предоставить информацию о плательщике, если имело место ухудшение его производственной и финансовой деятельности, которое может повлиять на степень рискованности операций факторинга.
Договор факторинга В обязанности Фактора входит: • осуществлять операции в соответствии с условиями договора; • вести подробный учет операций с поставщиком и плательщиками; • регулярно составлять отчет о состоянии лицевого счета поставщика и отчет об оплатежных требований каждым плательщиком и динамике погашения долга; • проводить анализ просроченных платежных требований по каждому плательщику; • составлять перечень плательщиков, сумма счетов которых приближается или превышает установленную для них предельную сумму. Периодичность и даты составления отчетов определяются спецификой производственной деятельности поставщика.
Договор факторинга Поскольку факторинг является долгосрочной программой финансирования оборотного капитала, договор факторингового обслуживания заключается на неопределенный срок и будет действовать сколь угодно долго, пока обе стороны удовлетворены взаимным сотрудничеством. Действие факторингового соглашения (договора) может быть, прекращено: • по взаимному соглашению сторон; • по желанию поставщика; • по желанию Фактора. При этом стороны уведомляют друга в сроки, указанные в договоре; • при фактической или возможной неплатежеспособности поставщика. При расторжении договора по первым двум причинам поставщик должен иметь альтернативный источник средств и выкупить переуступленные отделу требования. Отдел уведомляет плательщиков, что с этого момента все платежи осуществляются в пользу поставщика. Если поставщик не в состоянии приобрести требования, то отдел заключает с ним соглашение о кредитовании в период до прекращения срока действия факторингового договора. В этот период факторинговый отдел будет последовательно снижать процент аванса по предварительной оплате требований, с тем чтобы на момент прекращения действия договора довести сумму, которая должна быть получена от плательщиков, до минимума. При прекращении действия договора в связи с неплатежеспособностью поставщика отдел может компенсировать сумму предварительных платежей только за счет инкассирования платёжных требований. В случае невозможности выполнения принятых на себя обязательств факторинговым отделом имущественную ответственность несет банк, при котором он создан. Отдел не несет ответственности за невыполнение договорных обязательств по поставкам.
Договор факторинга В договоре факторинга необходимо указать размер комиссионного вознаграждения финансового агента. Размер комиссионных зависит от следующих факторов: − продолжительности предоставляемой поставщиком рассрочки платежа своим покупателям (чем больше этот период, тем выше риск неплатежа и, следовательно, тем выше комиссионное вознаграждение); − вида деятельности поставщика (клиента) и вида деятельности его покупателя (должника); − наличия обстоятельств, ставящих под сомнение оплату должником переуступленных требований; − наличия у фактора права регресса к поставщику; − объема продаж клиента дебиторам, задолженность которых переуступается; − количества постоянных покупателей; − средневзвешенной оборачиваемости уступленной дебиторской задолженности и т п.
Договор факторинга Комиссионное вознаграждение Фактора складывается из двух элементов: Во-первых, это плата за обслуживание. Она рассчитывается обычно, как процент от суммы поставки. Её величина зависит от объёма и структуры производственной деятельности поставщика, кредитоспособности его покупателей, оценки отделом трудоёмкости выполняемой работы степени кредитного риска, а также от специфики и конъюнктуры рынка, финансовых услуг той или иной страны. В большинстве стран он находится в пределах 0, 5– 3, 0%. При наличии регресса делается скидка на 0, 2– 0, 5%. Плата за учет (дисконтирование) счетов – фактур составляет 0, 1– 1, 0% годового оборота поставщика. Во-вторых, это процент, взимаемого при досрочной оплате переуступаемых долговых требований. Его размер определяется за период между досрочным получением платежа и датой поступления платежа от плательщика на основе ежедневного дебетового сальдо по счету поставщика у факторингового отдела. Обычно он на 2– 4% превышает текущую банковскую ставку, используемую при краткосрочном кредитовании клиентов с аналогичным оборотом и кредитоспособностью, что обусловлено необходимостью компенсации дополнительных затрат и риска. Здесь обычно берется процент от самой суммы досрочного платежа. Устанавливается процент за каждый день с момента выплаты досрочного платежа до дня поступления денежных средств от дебитора, т. к. факторинг в соответствии с мировой практикой и российским законодательством не является банковской операцией, и поэтому комиссию нельзя устанавливать в процентах годовых. Таким образом, его нельзя прямо сравнивать с процентом за кредитования, так как стоимость кредитных ресурсов исчисляется в процентах годовых, но его можно привести к сравнимому виду (путем умножения ставки за 1 день на количество дней и на 12 месяцев). Ставка по факторингу с регрессом будет меньше, чем без регресса, т. к. в этом случае риск неплатежа остается на клиенте. Ставка по конфиденциальному факторингу выше, чем по открытому, т. к. фактор в этом случае несет больший риск.
Типы факторинговых соглашений (договоров) 1) 2) 3) 4) В соответствии с Конвенцией о международном факторинге, принятой в 1988 г. Международным институтом унификации частного права, операция считается факторингом в том случае, если она удовлетворяет как минимум двум из четырех признаков: наличие кредитования в форме предварительной оплаты долговых требований; ведение бухгалтерского учета поставщика, прежде всего учета реализации; инкассирование его задолженности; страхование поставщика от кредитного риска.
Типы факторинговых соглашений (договоров) Соглашение (договор) о полном обслуживании (открытом факторинге без права регресса). Факторинг с полным сервисом представляет собой договор, обычно на регулярной и продолжительной основе, по которому поставщик обязуется продавать свои дебиторские задолженности Фактору по мере их возникновения, т. е. когда, поставив товар или оказав услуги, он выставляет счета своим покупателям. С помощью специальной надписи на счете поставщик уведомляет своего покупателя о том, что задолженность была переуступлена Фактору и платеж, соответственно, должен быть произведен в пользу Фактора (элемент открытого факторинга).
Типы факторинговых соглашений (договоров)
Типы факторинговых соглашений (договоров) Соглашение о полном обслуживании с правом регресса отличается от такового без права регресса тем, что фактор не страхует кредитный риск, который продолжает нести поставщик. Это означает, что фактор имеет право вернуть поставщику долговые требования на любую сумму, не оплаченные клиентами в течение определенного срока (обычно в течение 90 дней с установленной даты платежа) независимо от причин отказа от платежа, включая отсутствие у последнего средств для оплаты долга. Все остальные черты факторинга с регрессом и факторинга без регресса схожи, но услуга уже теряет ряд характерных и привлекательных черт из-за того, что Фактор имеет право дебетовать своего поставщика на любую сумму, не оплаченную покупателем (обычно через 90 -120 дней после наступления срока платежа).
Дисконтирование счетов (Invoice Discounting) (можно назвать договор о предварительной оплате требований. Целью дисконтирования счетов-фактур является скорее удовлетворение потребностей поставщиков в финансировании, чем предоставление услуг по учету продаж и кредит менеджменту. Дисконтированием счетов чаще пользуются крупные предприятия, которые обладают достаточным опытом и возможностями для осуществления самостоятельного учета и управления дебиторской задолженностью. При этом предметом покупки чаще является не весь оборот поставщика, а отдельные контракты (поставки). В этом случае факторинговый отдел уплачивает незамедлительно поставщику всю сумму или часть суммы (обычно не более 80%) требования за отгруженные товары, оказанные услуги и выполненные работы. Оставшиеся 20% стоимости поставки за вычетом комиссионного вознаграждения перечисляются поставщику отделом после поступления платежа от дебиторов или в сроки, указанные в договоре. Поступающие от дебитора платежи, включая пени за просрочку, зачисляются на счет факторингового отдела. Оплата счетов в полной сумме по факторинговой сделке допускается в исключительных случаях. В этих случаях комиссионное вознаграждение отделу за проведенные факторинговые операции поставщик перечисляет поручением в сроки, оговоренные в договоре.
Скачать презентацию Правовые основы факторинга Сущность обязательств по договору
Правовые основы факторинга.ppt