PPP w prawie i praktyce 25 czerwca 2008

PPP w prawie i praktyce 25 czerwca 2008 r. Lovells H. Seisler Spółka Komandytowa ul. Nowogrodzka 50 00 -695 Warszawa

Lovells: międzynarodowa kancelaria prawna • • • Jedna z wiodących międzynarodowych kancelarii prawnych w Europie i na świecie 345 partnerów, 1 600 prawników i ponad 3 200 pracowników na całym świecie 26 biur na świecie w Europie, USA i Azji Chicago Nowy Jork Alicante Amsterdam Bruksela Budapeszt Düsseldorf Frankfurt Hamburg Londyn Madryt Mediolan Moskwa Monachium Paryż Praga Rzym Wiedeń Warszawa Zagrzeb Hong Kong Ho Chi Minh Pekin Szanghai Singapur Tokio

Biuro Lovells w Warszawie Beta Balas-Noszczyk Partner Zarządzający

Biuro Lovells w Warszawie (2) • Globalna integracja – biuro w Warszawie w pełni zintegrowane z globalną siecią Lovells – regularne kontakty z prawnikami z innych biur w ramach wspólnych praktyk – wiedza w zakresie lokalnych uregulowań prawnych oraz znajomość specyfiki polskiego rynku • Ujednolicone standardy – standardowy, przyjazny dla użytkownika, format dokumentów – przygotowywanie i negocjowanie dokumentów w języku polskim, angielskim, francuskim lub niemieckim – najwyższe standardy etyki zawodowej – dostępność – optymalizacja

Różne modele partnerstwa • • • PPP Koncesja na roboty budowlane Spółki o kapitale mieszanym Leasing komunalny i zwrotny Dzierżawa Cesja wierzytelności

Podstawowe założenie modelu PPP występuje w wielu różnych formach ale każda opiera się na założeniu, iż podmiot publiczny może zrealizować transakcję korzystniej jeżeli wykorzysta umiejętności sektora prywatnego i przeniesie na niego te ryzyka, którymi partnerzy prywatni potrafią zarządzać lepiej. • Cel: budowa infrastruktury i dostarczenie społeczeństwu wysokiej jakości usług publicznych przy ograniczonym zaangażowaniu środków publicznych. • Realizacja: współpraca z partnerem prywatnym, który realizuje i finansuje przedsięwzięcie oraz eksploatuje infrastrukturę. Przejmuje również część ryzyk z nim związanych. • Wynagrodzenie: okresowe płatności od podmiotu publicznego (szpital), płatności od użytkowników końcowych (autostrada).

Umowa PPP – ważne postanowienia • Okres umowy (przewidywany okres użytkowania składnika majątkowego, zysk); • Terminy (odszkodowanie, wypowiedzenie); • Definicja usługi i jej dostępności (standardy jakości, parametry techniczne, harmonogram konserwacji i remontów, zasady pomiaru dostępności, kary); • Podział ryzyka (decyzja EUROSTATU); • Mechanizm płatności (obniżki wynagrodzenia); • Monitoring podmiotu prywatnego (system raportowania, wgląd do dokumentów, prawo wejścia na teren obiektu i pobierania próbek); • Zwrot aktywów (badanie stanu składnika majątkowego – możliwość wstrzymania wypłaty części wynagrodzenia).

Przykładowe transakcje PPP na świecie · Wielka Brytania -metro w Londynie · Portugalia – most Vasco da Gama · Grecja – obwodnica Aten · Wielka Brytania Program LIFT E AL PIT SZ KO SZ ŁY DROGI, MOSTY · Niemcy: szkoły w Offenbach IA LO IEN · Wielka Brytania: więzienie Fazakerly & Bridgned TN ĘZ IS WI KA PROJEKTY PPP WODA · Bułgaria – system wodno-kanalizacyjny · Rumunia – zakład uzdatniania wody · Australia – lotnisko Sydney

Dlaczego PPP jest takie popularne? 17 % oszczędności Ale: Mimo, że: • zysk partnera prywatnego; • • transfer ryzyka; • lepsze zarządzanie kosztami w wieloletniej perspektywie; output specification – innowacyjność. • droższy kredyt. • większe doświadczenie: tańsze wykonanie prac i zarządzanie;

Dlaczego PPP jest takie popularne? Szybsza realizacja przedsięwzięcia Dzięki specyficznemu mechanizmowi płatności: Wyższa jakość infrastruktury i usług Wynagrodzenie po przekazaniu infrastruktury System obniżek wynagrodzenia i kar, świadomość konieczności remontów

Ustawa o PPP - Prace nad nowym projektem ustawy, - Uchylenie ustawy o PPP połączone z odpowiednią nowelizacją kilku aktów prawnych (w szczególności zamówienia publiczne, finanse publiczne, ustawy o podatkowe).

Niezbędne zmiany • Regulacja ramowa – zdefiniowanie PPP i wskazówki dla podmiotów publicznych co do zasad realizacji; • Uchylenie art. 23 (wybór podwykonawców w przetargu); • Uproszczenie analiz; • Likwidacja obowiązku publikacji ogłoszeń o PPP; • Likwidacja sankcji nieważności (analizy, ogłoszenia); • Możliwość zbycia części składników majątkowych przez partnera prywatnego. • Wprowadzenie jasnych kryteriów umożliwiających realizację transakcji w modelu PPP oraz zasad i procedur ich weryfikacji.

Koncesja na roboty budowlane – „małe PPP” • Koncesja na roboty budowlane to zamówienie publiczne gdzie wynagrodzeniem jest prawo do eksploatacji obiektu lub takie prawo wraz z zapłatą, • Wybór koncesjonariusza wyłącznie w procedurze przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, • Po dokonaniu wyboru koncesjonariusza zawierana jest umowa, której treścią jest zobowiązanie do wybudowania obiektu oraz jego eksploatacji przez określony czas.

Uregulowania szczególne dotyczące koncesji • Umowa musi być zawarta na czas określony jednak w odróżnieniu od innych zamówień publicznych brak jest obowiązku informowania Prezesa UZP jeżeli czas ten przekracza 4 lata. • Kolejna różnica dotyczy kryteriów wyboru koncesjonariusza: - zasady ogólne: cena lub najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, - koncesja: również kryteria osobowe np. doświadczenie czy sytuacja ekonomiczna koncesjonariusza.

Podwykonawcy • Zamawiający może żądać w SIWZ aby koncesjonariusz zawarł umowy z podwykonawcami o wartości stanowiącej co najmniej 30% wartości koncesji. • Podmioty, które wspólnie ubiegają się o udzielenie koncesji, jak również spółki dominujące i zależne od koncesjonariusza nie są podwykonawcami. • Koncesjonariusz zobowiązany jest do wyboru podwykonawców w przetargu.

Ryzyko • Koncesja występuje tylko w przypadku gdy odbiorcą świadczenia mogą być również osoby trzecie. Jeżeli odbiorcą świadczenia jest wyłącznie zamawiający – zwykłe zamówienie publiczne. • Ważne aby partner prywatny ponosił część ryzyka popytu lub dostępności. W przeciwnym razie według ETS transakcja nie może być uznana za koncesję. • Orzeczenia ETS C-324/98 Teleaustria oraz C-358 Buchhandler: wynagrodzenie opiera się na prawie do prowadzenia działalności gospodarczej i ponoszenia związanego z tym ryzyka.

Ryzyko • C-458/03 Parking-Brixen: „…. wynagrodzenie koncesjonariusza nie pochodzi od danego organu władzy publicznej, lecz z kwot pieniężnych wpłacanych przez osoby trzecie z tytułu korzystania z rzeczonego parkingu. Ten sposób wynagrodzenia oznacza, iż koncesjonariusz bierze na siebie ryzyko związane z korzystaniem ze spornych usług, co stanowi cechę charakterystyczną koncesji. Z tego względu w sytuacji takiej, jak ta zaistniała w postępowaniu głównym, nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługi, lecz z koncesją na świadczenie usług publicznych. ”

Ryzyko • Przykład: - zobowiązanie do dostarczania określonej ilości odpadów, - dostosowanie wynagrodzenia gdy ilość ta w skali roku jest niższa niż 95% lub przekracza 115% gwarantowanej ilości, - roczna rewaloryzacja wynagrodzenia, - renegocjacje umowy w przypadku zmiany prawa zmuszającej koncesjonariusza do dokonania inwestycji. ETS C-382/05 – nie jest to koncesja z uwagi na brak ryzyka po stronie koncesjonariusza.

Koncesja na roboty budowlane a PPP W praktyce różnice niewielkie: • Koncesja to sposób realizacji inwestycji infrastrukturalnych, • PPP to środek do celu, jakim jest świadczenie usług publicznych wysokiej jakości. Infrastruktura powstaje przy okazji. • Gwarancją realizacji tego celu jest: - • • Powiązanie z zadaniami publicznymi; Szczególna korzyść dla interesu publicznego (obowiązkowe analizy przedrealizacyjne); Dialog konkurencyjny. Koncesja gdy gmina potrafi zdefiniować zamówienie. Aktualnie w prawie polskim brak koncesji na usługi.

Koncesja na usługi W Ministerstwie Infrastruktury opracowany został projekt ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Spółki komunalne • Tworzenie takich spółek dopuszcza ustawa o gospodarce komunalnej. • SA i Sp. z o. o. • Poza sferą użyteczności publicznej jedynie gdy istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym a bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty (gmina). • Spotkać można stanowisko, iż tworzenie i funkcjonowanie takich spółek jest sprzeczne z ustawą o PPP oraz z prawem zamówień publicznych.

Spółki komunalne • Art. 2 – Gospodarka komunalna może być prowadzona przez JST w szczególności w formach: zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. • Art. 3 – JST mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nie posiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów o zamówieniach publicznych.

Spółki komunalne • Wyrok WSA III SA/Wa 2815/05 „…. należy dojść do wniosku, że jednostka samorządu terytorialnego, która stosownie do art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej, utworzyła spółkę prawa handlowego i poprzez nią wykonuje swoje zadania statutowe, nie będzie podlegała ustawie o zamówieniach publicznych o ile ich wykonanie wymaga zawarcia umów”.

Spółki komunalne • Wyrok II GSK 105/05 „Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 o zamówieniach publicznych nie ma zastosowania do przypadków powierzenia przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności publicznej w drodze aktu kreującego tą jednostkę organizacyjną. ”

Spółki komunalne • Uzasadnienie wyroku: • W zakresie wykonywania zadań użyteczności publicznej gmina może przyjąć dwa różne rozwiązania organizacyjne: - wykonywanie poprzez jednostki organizacyjne np. spółki prawa handlowego, - za pośrednictwem innych podmiotów nie powiązanych organizacyjnie. W pierwszym przypadku brak konieczności zawierania umowy, a zatem nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.

Leasing komunalny • Dwa rodzaje transakcji: - Spółka leasingowa buduje infrastrukturę a następnie oddaje ją JST w leasing. Po okresie leasingu JST ma prawo odkupić składniki majątkowe. - Leasing zwrotny. JST sprzedaje istniejące składniki majątkowe spółce leasingowej a następnie bierze je w leasing (przykład lotnisko w Goleniowie).

Leasing komunalny • Leasing operacyjny w rozumieniu przepisów rachunkowych nie zwiększa zadłużenia JST – zobowiązanie pozabilansowe. • MSR 17 – leasing finansowy jeżeli spełniony jest przynajmniej jeden z poniższych warunków:

Leasing finansowy • na mocy umowy leasingowej następuje przeniesienie na leasingobiorcę własności danego składnika przed końcem okresu leasingu, • leasingobiorca ma możliwość zakupienia składnika majątkowego za cenę, która - według przewidywań - będzie na tyle atrakcyjna iż w chwili rozpoczęcia leasingu istnieje wystarczająca pewność, że leasingobiorca skorzysta z tego prawa, • okres leasingu stanowi większą część ekonomicznego okresu użytkowania składnika aktywów, nawet jeżeli tytuł prawny nie ulega przeniesieniu, • wartość bieżąca minimalnych opłat leasingowych na dzień rozpoczęcia leasingu wynosi zasadniczo prawie tyle, ile wynosi łączna wartość godziwa przedmiotu leasingu, • aktywa będące przedmiotem leasingu mają na tyle specjalistyczny charakter, że tylko leasingobiorca może z nich korzystać bez dokonywania większych modyfikacji,

Leasing finansowy • jeżeli leasingobiorca może wypowiedzieć umowę leasingową, straty leasingodawcy z tytułu tego wypowiedzenia ponosi leasingobiorca, • zyski lub straty z tytułu fluktuacji wartości godziwej przypisanej do wartości końcowej przypadają leasingobiorcy (na przykład w formie obniżki opłaty leasingowej równej większości przychodów ze sprzedaży na koniec leasingu), • leasingobiorca ma możliwość kontynuowania leasingu przez dodatkowy okres za opłatą, która jest znacznie niższa od opłat obowiązujących na rynku.

Modele bilansowe • Leasing finansowy (on balance) – przedmiot leasingu wykazywany w aktywach leasingobiorcy • Leasing operacyjny (off balance, pozabilansowy) – przedmiot leasingu wykazywany w aktywach leasingodawcy – zobowiązanie pozabilansowe dla leasingobiorcy

Modele podatkowe • Leasing operacyjny – cała rata leasingowa stanowi dla leasingobiorcy koszt uzyskania przychodu – minimalny okres leasingu nieruchomości – 10 lat – amortyzuje leasingodawca – wykup przedmiotu leasingu za tzw. hipotetyczną wartość netto – VAT od każdej raty leasingowej • Leasing finansowy – – – część odsetkowa raty leasingowej stanowi dla leasingobiorcy koszt uzyskania przychodu amortyzuje leasingobiorca dowolność w kształtowaniu okresu leasingu wykup przedmiotu leasingu za dowolnie ustaloną wartość VAT płatny z góry od wszystkich rat leasingowych

Przedmiot leasingu • Przedmiotem finansowania mogą być praktycznie wszystkie typy nieruchomości, zarówno pojedyncze jak też całe portfele składające się z kilku - kilkunastu obiektów. • Przedmiotem transakcji może być zarówno nieruchomość istniejąca, jak też umowa może zakładać finansowanie nabycia gruntu i budowy obiektu (faza budowy finansowana jest za pomocą kredytu pomostowego).

Struktura 1 Umowa leasingu Podwykonawca 1 a st do wy Podwykonawca 2 Um a ow ow ao ro bo ty bu do wl an e Przedwstępna umowa leasingu Umowa o świadczenie usług Leasingodawca Um Leasingobiorca Podwykonawca 3

Struktura 2 Umowa leasingu Przedwstępna umowa leasingu Spłata kredytu Leasingodawca Przedwstępna umowa sprzedaży wy Umowa sprzedaży Podwykonawca 2 Um a ow a st do e an wl do bu ty bo ro ao ow Podwykonawca 1 Umowa o świadczenie usług Leasingobiorca Umowa kredytu Um Bank Podwykonawca 3

Struktura 3 Umowa leasingu Przedwstępna umowa sprzedaży Podwykonawca 1 wy Zaliczki na poczet ceny Podwykonawca 2 Umowa sprzedaży Um a ow ta os d Umowa o świadczenie usług Um ow ao ro bo ty bu do wl an e Leasingobiorca Podwykonawca 3 Leasingodawca

Modele leasingu • build & lease - Leasingodawca kupuje wskazany grunt i finansuje inwestycję budowlaną, po zakończeniu budowy nieruchomość jest przekazywana do użytkowania Leasingobiorcy • buy & lease - Leasingodawca zakupuje na rynku wskazaną nieruchomość i przekazuje ją do użytkowania Leasingobiorcy • sale & lease back - Leasingodawca odkupuje nieruchomość od właściciela i przekazuje mu ją z powrotem do użytkowania w ramach umowy leasingu

Dzierżawa • Wieloletnia dzierżawa infrastruktury na rzecz partnera prywatnego. • Partner prywatny eksploatuje infrastrukturę i płaci czynsz dzierżawny JST.

DZIĘKUJĘ ZA UWAGĘ Agnieszka Ferek Radca Prawny Lovells H. Seisler Spółka Komandytowa ul. Nowogrodzka 50 00 -695 Warszawa Tel. 529 29 00, Fax: 529 29 01 agnieszka. ferek@lovells. com