Обзор судебной
Обзор судебной практики применения законодательства о контрактной системе в сфере закупок (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 года) Лавров Юрий Борисович, кандидат юридических наук Директор Центра правовой поддержки «Тендер» Тел. + 7 (983) 119 -22 -12 E-mail: y. b. lavrov@gmail. com Сайт: тендер-юрист. рф Мы VK: vk. com/tender_law LOGO
Краткие тезисы… 1. Закон № 44 действует уже более 3, 5 лет. 2. За время своего существования был изменён 44 (!) раза. 3. Ко. АП РФ постоянно наполняется всё новыми санкциями за нарушение 44 -ФЗ (сегодня карается даже просрочка оплаты по контракту). 4. Практика его применения (как судебная, так и административная) крайне противоречива. 5. Минэкономразвития РФ (а теперь и Минфин РФ) издало (издаёт) огромное количество разъяснений, не имеющих юридической силы и которые противоречат другу (нередко дезориентируют заказчиков). 6. Следовательно заказчик находится в ситуации «стой там – иди сюда» .
Что нужно не забывать о 44 -ФЗ? 1. Закон № 44 не единственный НПА, регулирующий вопросы закупок (он, скорее, верхушка айсберга, основание которого состоит из подзаконных актов и правоприменительной практики). 2. Кроме того, 44 -ФЗ, будучи специальным законом в свое области, основан на положениях ГК РФ и вопросы, прямо неурегулированные 44 -ФЗ, разрешаются исходя из норм ГК РФ. 3. Суд имеет право решающего голоса в любой спорной ситуации, связанной с Законом № 44 -ФЗ (однако до суда в этой сфере на так часто доходит).
Обзор практики ВС РФ по 44 -ФЗ 1. Принят в целях формирования единообразных подходов судов к разрешению споров по 44 -ФЗ. 2. Состоит из 6 -ти блоков: - заключение контракта; - исполнение, изменение, расторжение контракта; - поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в отсутствие контракта; - обеспечение заявок/контрактов; - ответственность за нарушение контракта; - контроль в сфере закупок. 3. Содержит 43 вопроса, по которым высказался ВС РФ.
Заключение контракта 1. При проведении закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг По решению ФАС заказчиком неправомерно объединены в один лот и поставка компьютера, и поставка программного продукта, что привело к ограничению конкуренции. Арбитражный суд признал незаконным решение ФАС, так как заказчиком объединены в один лот технологически и функционально связанные товары – компьютеры и программное обеспечение, без которого начало использования компьютерной техники невозможно.
Заключение контракта 1. При проведении закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг В другом деле суд указал на неправомерность при объединении в одном лоте работ по подготовке проектно-сметной документации и выполнению строительно-монтажных работ. Проектные и строительные работы представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы.
Исполнение, изменение, расторжение контракта 2. Стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по контракту В процессе строительства многоквартирного дома была выявлена невозможность его завершения в срок, в связи с чем было подписано дополнительное соглашение о переносе срока ввода объекта в эксплуатацию. Прокурор обратился в суд с иском о признании дополнительного соглашения недействительным. Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований исходя из того, что при наличии объективных обстоятельств, препятствующих исполнению обязательств в согласованный в контракте срок, стороны вправе заключить дополнительное соглашение о его изменении.
Исполнение, изменение, расторжение контракта 2. Стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по контракту Арбитражный суд округа отменил указанные судебные акты и удовлетворил заявленные требования прокурора. В соответствии с п. 2 ст. 34 Закона при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 34 и ст. 95. При этом, временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена п. 1 ст. 95 Закона в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта.
Исполнение, изменение, расторжение контракта 3. Для применения правил о сроке оплаты по контракту с СМП необходимо чтобы изначально закупка была проведена среди СМП и СОНКО Учреждение и общество (СМП) заключили контракт. Общество, не дожидаясь истечения срока оплаты по контракту, обратилось в суд с иском о взыскании задолженности. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции удовлетворили (!) иск. При этом они исходили из статуса контрагента как СМП. Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ отменила судебные акты ввиду того, что закупка не имела ограничения по СМП и СОНКО и общество участвовало на общих основаниях.
Исполнение, изменение, расторжение контракта 4. Несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных ч. 12 ст. 95 Закона, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления контрагента (если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю) Заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта и уведомил об этом общество (направил заказное письмо с уведомлением о вручении + по эл. почте). ФАС включила общество в РНП. Общество обратилось в суд с указанием на то, что заказчиком не было размещено данное решение на ООС (ЕИС) в течение 3 -х рабочих дней с даты принятия. Суды удовлетворили требование общества в связи с тем, что контрагент считается надлежаще уведомленным только при условии выполнения всех действий заказчиком, указанных в ст. 95 Закона № 44.
Исполнение, изменение, расторжение контракта 4. Несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных ч. 12 ст. 95 Закона, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления контрагента (если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю) Арбитражный суд округа отменил судебные акты нижестоящих инстанций со следующим обоснованием. По смыслу ст. 95 Закона для возникновения гражданско- правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика. Размещение соответствующих сведений установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.
Исполнение, изменение, расторжение контракта 5. Уступка поставщиком третьему лицу права требования к заказчику об исполнении денежного обязательства не противоречит законодательству РФ Поставщик уступил обществу право требования уплаты задолженности по контракту к заказчику. Заказчик, уведомленный о факте уступки, не оплатил задолженность. Общество обратилось в арбитражный суд с иском. Заказчик ссылался на ничтожность цессии в связи с недопустимостью уступки прав по контрактам третьим лицам.
Исполнение, изменение, расторжение контракта 5. Уступка поставщиком третьему лицу права требования к заказчику об исполнении денежного обязательства не противоречит законодательству РФ Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил. Суды апелляционной и кассационной инстанций отменили данное решение исходя из следующего. Для передачи права требования оплаты долга по контрактам необходимо наличие согласия должника- заказчика ввиду того, что в данном обязательстве личность кредитора имеет существенное значение (пункт 2 статьи 388 ГК РФ).
Исполнение, изменение, расторжение контракта 5. Уступка поставщиком третьему лицу права требования к заказчику об исполнении денежного обязательства не противоречит законодательству РФ Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ не согласилась с такими выводами, отметив следующее. В результате подписания договора цессии не производится замена стороны договора, а лишь переходит право требования уплаты задолженности. Кроме того, необходимость внесения изменений в документацию, сопровождающую совершение расчетных операций, не может служить обстоятельством, свидетельствующим о существенном значении личности кредитора для должника.
Поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в отсутствие контракта 6. По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в отсутствие контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления Общество на основании доверенностей, выданных администрацией муниципального образования, оказало услуги по представительству его интересов в суде. Договор в письменной форме сторонами не заключался. Общество обратилось в суд с иском о взыскании стоимости услуг как неосновательного обогащения. Суд первой инстанции удовлетворил требования исполнителя.
Поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в отсутствие контракта 6. По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в отсутствие контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления Суды апелляционной и кассационной инстанции, а также Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ высказали противоположное мнение. 1) Привлечение исполнителя без соблюдения 44 -ФЗ необоснованно ограничивает круг участников. 2) Оказывая услуги без заключённого контракта общество не могло не знать об отсутствии обязательства. 3) Следовательно оплата не подлежит взысканию. 4) Иной подход означал бы осуществление закупок в обход 44 - ФЗ (это – общее правило!).
Поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в отсутствие контракта 7. Не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате в отсутствие контракта в случаях, когда из закона следует, что действия контрагента являются обязательными для соответствующего исполнителя вне зависимости от его волеизъявления Учреждение здравоохранения заключило с медицинской организацией договор на оказание специализированной медицинской помощи со сроком действия до 22 апреля 2015 года, а 30 апреля между сторонами был заключен новый контракт по результатам аукциона. Исполнитель обратился в арбитражный суд с требованием об оплате услуг, оказанным им заказчику в период с 22 по 29 апреля 2015 года. Суды первой и апелляционной инстанции отказали в иске.
Поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в отсутствие контракта 7. Не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате в отсутствие контракта в случаях, когда из закона следует, что действия контрагента являются обязательными для соответствующего исполнителя вне зависимости от его волеизъявления Арбитражный суд округа отменил акты судов: оказываемые исполнителем услуги являлись жизненно важной процедурой (гемодиализ). В соответствии с ФЗ «Об основах охраны здоровья в РФ» и ФЗ «Об ОМС в РФ» лечебная организация не вправе отказать в предоставлении медицинской помощи обратившимся застрахованным гражданам. Такой вывод основан на необходимости выполнения государственно и социально значимых функций.
Поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в отсутствие контракта 8. Не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате в отсутствие контракта в случаях экстренного исполнения обязательств в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения На теплотрассе 22 декабря 2015 года произошла авария, в результате которой отключено тепло и горячая вода в 186 домах. Температура наружного воздуха в период аварии составляла 18 -27 градусов ниже нуля. Муниципальное предприятие обратилось к обществу для срочного устранения аварии, муниципальный контракт заключен не был. Далее, муниципальное предприятие отказалось оплачивать работы. Суд первой инстанции в иске отказал.
Поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в отсутствие контракта 8. Не может быть отказано в удовлетворении иска об оплате в отсутствие контракта в случаях экстренного исполнения обязательств в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения Последующие инстанции иск удовлетворили в связи со следующим. 1) Работы выполнялись в условиях, при которых всякое промедление могло причинить существенный вред жизни и здоровью населения. 2) Учитывая зимний период и низкий уровень температуры, устранение аварии не терпело отлагательства, и принятые меры являлись чрезвычайными и объективно необходимыми. 3) Выполнение работ носило разовый характер и было направлено исключительно на устранение внезапно произошедшей аварии и ее последствий.
Обеспечение заявок/контрактов 9. Представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта Общество обратилось с иском к заказчику о признании незаконным протокола о признании его уклонившимся от заключения контракта. Условия банковской гарантии не соответствовали требованиям 44 -ФЗ: - в гарантии отсутствовало указание на определенную денежную сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику; - в перечне документов отсутствовал расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии.
Обеспечение заявок/контрактов 10. Непредставление обеспечения либо несоответствие представленного обеспечения требованиям 44 -ФЗ является основанием для признания заключенного контракта ничтожным Общество, занявшее второе место по результатам аукциона, обратилось в суд с иском к заказчику и победителю торгов о признании недействительным контракта, заключенного между ними. Банковская гарантия отсутствовала в соответствующем реестра, что позволяет считать победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, а контракт ничтожным. Суд первой инстанции отказал в иске.
Обеспечение заявок/контрактов 10. Непредставление обеспечения либо несоответствие представленного обеспечения требованиям 44 -ФЗ является основанием для признания заключенного контракта ничтожным Суды вышестоящих инстанций удовлетворили требование. По смыслу Закона контракт заключается после представления участником закупки обеспечения, а в случае его непредставления названный участник считается уклонившимся от заключения контракта. Действия заказчика по заключению контракта в отсутствие обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и в силу части 4 статьи 17 названного закона, пункта 2 статьи 168 ГК РФ соответствующие торги и заключенный по их результатам договор признаются ничтожными.
Ответственность за нарушение контракта 11. Кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной статьей 34 Закона и постановлением Правительства РФ № 1063 (ныне действует ПП РФ № 1042, но вопрос имеет принципиальное значение и актуален на сегодняшний день), независимо от того, предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон ФАС указала на отсутствие в проекте контракта фиксированной суммы штрафа (была лишь ссылка на ПП РФ 1063). Заказчик обратился в суд с требованием о признании такого решения незаконным, но суды первой и апелляционной инстанции в удовлетворении требований отказали (по их мнению обязанность заказчика не ограничивалась лишь ссылкой на ПП РФ 1063, но и касалась необходимости включения фиксированной суммы штрафа в проекте контракта).
Ответственность за нарушение контракта 11. Кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной статьей 34 Закона и постановлением Правительства РФ № 1063 (ныне действует ПП РФ № 1042, но вопрос имеет принципиальное значение и актуален на сегодняшний день), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон Арбитражный суд округа отменил судебные акты в связи со следующим. Понятие «в виде фиксированной суммы» не свидетельствует о том, что проект контракта должен содержать указание на конкретную сумму штрафа, а означает, что размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного им обязательства.
Ответственность за нарушение контракта 11. Кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной статьей 34 Закона и постановлением Правительства РФ № 1063 (ныне действует ПП РФ № 1042, но вопрос имеет принципиальное значение и актуален на сегодняшний день), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон ПП РФ № 1063 опубликовано официально для общего ознакомления и находится в общем доступе. Все потенциальные участники процедур, а затем и лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить, каким образом будет исчисляться размер штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.
Ответственность за нарушение контракта 12. При расчете неустойки, подлежащей взысканию по контракту, заключенному в целях удовлетворения нужд в энергоснабжении, необходимо руководствоваться положениями специальных законодательных актов о снабжении энергетическими ресурсами Исполнитель обратился в суд с иском о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства по оплате тепловой энергии исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ (ч. 9. 1 ст. 15 Закона о теплоснабжении). Суды первой и апелляционной инстанции требования удовлетворили частично (Закон № 44 имеет приоритет над нормами права, содержащимися в других ФЗ). Необходимо руководствоваться ч. 5 ст. 34 Закона № 44, устанавливающей размер неустойки в 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ.
Ответственность за нарушение контракта 12. При расчете неустойки, подлежащей взысканию по контракту, заключенному в целях удовлетворения нужд в энергоснабжении, необходимо руководствоваться положениями специальных законодательных актов о снабжении энергетическими ресурсами Арбитражный суд округа отменил принятые по делу судебные акты по следующим основаниям. Закон о газоснабжении, Закон об электроэнергетике, Закон о теплоснабжении и Закон о водоснабжении и водоотведении носят специальный характер по отношению к Закону о контрактной системе, поскольку последний устанавливает общие особенности участия в гражданско-правовых отношениях. В Законе о контрактной системе не учитывается специфика отношений в сфере энергоснабжения.
Контроль в сфере закупок 13. Нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в РНП В связи с несвоевременным предоставлением обеспечения исполнения контракта, информация об обществе была внесена в РНП. Общество обратилось в суд с оспариванием решения ФАС: - обществом были приняты самостоятельные и активные действия по информированию заказчика о незначительной ошибке в перечислении денежных средств (917 рублей вместо полагающихся 1 375, 50 рублей); - за сутки до оформления протокола о признании уклонившимся общество перечислило недостающую сумму; - обществом была представлена информация, подтверждающая наличие у него на момент размещения закупки товаров в необходимом количестве для исполнения контракта.
Контроль в сфере закупок 13. Нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков Суд первой инстанции отказал (достаточно наличия факта независимо от обстоятельств). Суд апелляционной инстанции не согласился с таким решением и отменил его в связи со следующим: - действия по самостоятельному выявлению ошибки и перечислению недостающей денежной суммы обеспечения свидетельствуют об отсутствии факта уклонения общества от заключения контракта; - заявитель объективно имел возможность заключить и исполнить контракт; - внесено обеспечение исполнения контракта; - подписан и отправлен заказчику проект контракта; - был в наличии товар для поставки. Включение в РНП несоизмеримо с допущенной ошибкой.
Несколько слов об обучении в сфере закупок 1. Закон № 44 -ФЗ обязывает всех работников контрактной службы и членов комиссий по осуществлению закупок (преимущественно) иметь дополнительное образование в сфере закупок (статьи 38 и 39 Закона). 2. При этом необходимый (и достаточный!) минимум – повышение квалификации в объёме 108 часов. 3. Минэкономразвития РФ и Минобрнауки РФ рекомендовали обучаться не реже, чем 1 раз в 3 года. 4. Закон № 44 и практика его применения очень динамичны, что требует от специалистов заказчиков быть всегда в курсе всех изменений.
Несколько слов об обучении в сфере закупок Институт дополнительного образования (Малое инновационное предприятие Ом. ГУ им. Ф. М. Достоевского) приглашает на курсы повышения квалификации: 1. Контрактная система в сфере закупок (специалист) в объёме 120 часов. 2. Контрактная система в сфере закупок (руководитель) в объёме 120 часов. 3. Управление закупками медицинских организаций в объёме 20 часов. Адрес: 644043, г. Омск, улица Кемеровская, дом 10, офис 210 Телефон: 8 (3812) 34 -27 -59 E-mail: info@in-do. ru Наш сайт: in-do. ru Мы VK: vk. com/ido_omsu
Несколько слов об обучении в сфере закупок Форма обучения – дистанционная с обратной связью преподавателя. Обучение проходит на образовательной платформе РТС-Тендер. Содержание дистанционного курса разработано ведущими экспертами «Гильдии отечественных специалистов по государственному и муниципальному заказам» . Преподаватель курса – Лавров Ю. Б. Ждем Вас на наших курсах!
Страница, на которой прощаются Огромное спасибо за внимание!
