LEGAL DUE DILIGENCE ПРАВОВОЙ АУДИТ В РОССИИ Екатерина

LEGAL DUE DILIGENCE (ПРАВОВОЙ АУДИТ) В РОССИИ Екатерина Владимировна Медейко адвокат, к. ю. н. , доцент кафедры международного права РГУП Максим Владимирович Мозгов, Адвокат, старший юрист международной юридической фирмы CMS, Russia Москва, 2015

Понятие правового аудита ПРАВОВОЙ АУДИТ ОПРЕДЕЛЕНИЕ: ПРАВА НА АКЦИИ (ДОЛИ) ИНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ = LEGAL DUE DILIGENCE ПРОВЕРКА ОРГАНИЗАЦИИ (ГРУППЫ ОРГАНИЗАЦИЙ) С ЦЕЛЬЮ ВЫЯВЛЕНИЯ И ОЦЕНКИ ЮРИДИЧЕСКИХ РИСКОВ, А ТАКЖЕ РАЗРАБОТКИ МЕРОПРИЯТИЙ ПО ИХ УМЕНЬШЕНИЮ КОРПОРАТИВНАЯ ИСТОРИЯ СПОРЫ ПРАВА НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО ПРАВА НА ИМУЩЕСТВО ЭКОЛОГИЯ ПРАВА НА ЦЕННОЕ ДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО СДЕЛКИ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ ПРАВА НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ ПРОМБЕЗОПАСНОСТЬ

Виды правового аудита ПРАВОВОЙ АУДИТ ЗАКАЗЧИК ПОКУПАТЕЛЬ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ) ЛИЦО, ПРИНИМАЮЩЕЕ РЕШЕНИЕ О РАЗМЕЩЕНИИ АКЦИЙ БЕНЕФИЦИАР ЦЕЛИ АУДИТА: ВЫЯВЛЕНИЕ РИСКОВ ПРИ СЛИЯНИЯХ И ПОГЛОЩЕНИЯХ ВЫЯВЛЕНИЕ РИСКОВ И ИХ ОПИСАНИЕ ПРИ РАЗМЕЩЕНИИ АКЦИЙ (IPO) ВЫЯВЛЕНИЕ РИСКОВ В ЦЕЛЯХ РАЗРАБОТКИ МЕРОПРИЯТИЙ ПО ЗАЩИТЕ АКТИВОВ

Юридические риски Юридический риск – вероятность возникновения негативных последствий в результате наступления обстоятельств, обусловленных причинами правового характера. Делим юридические риски для практической реализации методики DD НЕИСКЛЮЧЕННЫЕ ВЫЯВЛЕННЫЕ УСТРАНИМЫЕ НЕУСТРАНИМЫЕ

Новые тенденции проведении Due Diligence Типизация Алгоритмизация Компьютеризация

2. Типизация DD Типовой вопросник ПРАВА НА АКЦИИ (ДОЛИ) ИНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ КОРПОРАТИВНАЯ ИСТОРИЯ СПОРЫ ПРАВА НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО ПРАВА НА ИМУЩЕСТВО ЭКОЛОГИЯ ПРАВА НА ЦЕННОЕ ДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО СДЕЛКИ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ ПРАВА НА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНУЮ СОБСТВЕННОСТЬ ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ ПРОМБЕЗОПАСНОСТЬ

3. Типизация DD Типовые (общие) понятия Сделка Компании цели Аффилированные лица Холдинг

4. Типизация: типовая структура отчета 1. ОБЩИЕ ВЫВОДЫ 2. НАИБОЛЕЕ СУЩЕСТВЕННЫЕ РИСКИ И ПРЕДПОЛОГАЕМЫЕ ФОРМУЛИРОВКИ ГАРАНТИЙ И ЗАВЕРЕНИЙ 3. ОПИСАНИЕ ФАКТОВ И ИХ АНАЛИЗ 4. ПРИЛОЖЕНИЯ РУКОВОДСТВУ КЛИЕНТА ИСПОЛНИТЕЛЯМ КЛИЕНТА

5. Типизация Assumptions and Qualifications – допущения и оговорки • документы являются подлинными, полными и содержат достоверную информацию о фактах; • документы соответствуют полностью оригиналам; • все лица, подписи которых стоят под Документами, были в установленном порядке уполномочены и компетентны для подписания таких Документов, • все подписи, штампы, печати и даты являются подлинными; • каждая компания, являющаяся стороной по Договору и Документам, выполнила все корпоративные или иные действия и получила все необходимые разрешения или согласования; • документы создают законные, действительные и юридические обязательства сторон по ним, которые могут быть принудительно исполнены в соответствии с их условиями по иностранному применимому праву; • выбор законодательства иностранного государства в качестве применимого права для Договора является добросовестным и не сделан с любым намерением обхода законодательства юрисдикции, с которой сделка по таким Договору и Соглашению наиболее тесно и реально связана.

1. Алгоритмизация процесса DD – это описание процесса DD с отображением элементарных актов этого процесса, их последовательность и взаимосвязь Алгоритм стадий DD Алгоритм процесса анализа информации и подготовки выводов

3. Алгоритмизация информации и выводов ОЗНАКОМЛЕНИЕ КВАЛИФИКАЦИЯ ПОЛУЧЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ ОБ ИССЛЕДУЕМОМ ВОПРОСЕ ПРАВОВОЕ ОБОСНОВАНИЕ. ССЫЛКИ НА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И СУДЕБНУЮ ПРАКТИКУ ЕСТЬ УКАЗАНИЕ НА ХАРАКТЕР РИСКА НЕТ ВЫЯВЛЕННЫЙ ВЫВОД О РИСКЕ РЕКОМЕНДАЦИЯ. ПРЕДЛОЖЕНИЕ REPS & WARRANTIES СТЕПЕНЬ РИСКА СУЩЕСТВ. НЕИСКЛЮЧЕННЫЙ НЕСУЩЕСТВ.

1. REPS & WARRANTIES В ОТНОШЕНИИ: ПРИМЕР: КОМПАНИИ – ПРОДАВЦА Продавец имеет все необходимые правомочия, включая все необходимые разрешения, согласия и одобрения, на заключение настоящего Договора ПРОДАВАЕМЫХ АКЦИЙ / ДОЛЕЙ АКТИВОВ КОМПАНИИ – ЦЕЛИ Продавец является законным собственником Акций / Доли, и какие-либо основания для оспаривания права собственности Продавца на Акции /Долю (или ее часть) отсутствуют Никакие активы Общества не заложены третьим лицам, и никакие активы Общества не обременены какими-либо правами третьих лиц, а также не находятся под арестом или в доверительном управлении и не являются предметом судебных разбирательств

2. REPS & WARRANTIES В ОТНОШЕНИИ: ПРИМЕР: все обязательства Общества соответствуют обязательствам, ДОГОВОРНЫХ отражённым в бухгалтерской отчетности Общества, и любые ОБЯЗАТЕЛЬСТВ КОМПАНИИ обязательства, не отражённые в бухгалтерской отчетности Общества, отсутствуют, все обязательства надлежащим образом – ЦЕЛИ исполняются НАЛОГОВ, ПОШЛИН И СБОРОВ у Общества отсутствует просроченная задолженность перед федеральным бюджетом, бюджетом субъекта Федерации или местным бюджетом (в том числе по уплате различных налогов, сборов и т. д. ) и отсутствуют основания для доначисления налоговыми органами налогов, сборов в отношении Общества СУДЕБНЫХ СПОРОВ отсутствуют любые решения судов (в том числе третейских судов), предусматривающие обязательства Общества уплатить определенную сумму денежных средств или передать какое-либо имущество третьим лицам

2. Компьютеризация DD Создание на основании типизации и алгоритмизации диалоговой программы ПРЕИМУЩЕСТВА - Повышение конкурентоспособности за счет уменьшения затрат – Доступность для начинающих и уже практикующих юристов – Уменьшение ошибок

Правовой Due Diligence в сфере недвижимости в условиях экономического кризиса в России

Кризис рынка недвижимости Что характерно для сделок с недвижимостью: Предметом сделок могут быть проблемные объекты Изменение источников финансирования сделок Предложение превышает спрос Сокращение времени на подготовку и реализацию сделки

Кризис рынка недвижимости Указанные факторы: - повлияют на структурирование сделок в сфере недвижимости; - потребуют от юристов взвешенных подходов. Успешность сделки будет зависеть от: – юридической «чистоты» и подготовленности объекта к продаже; – качества и сроков Due diligence и подготовки самой Сделки.

Востребованность DD в сфере недвижимости Покупатели и арендаторы ü Приобретение готовых объектов Собственники ü Предпродажная подготовка или внутренний аудит Застройщики Инвесторы ü Оценка рисков перед началом финансирования строительства Приобретатели бизнеса ü Сделки M&A Компании, планирующие IPO üРаскрытие информации о рисках инвесторам Банки или их кредиторы Оценщики ü Кредитные сделки, проектное финансирование ü Учет правовых рисков при оценке

DD недвижимости Вопросы, подлежащие проверке: Титул на объекты недвижимости и его ограничения Права по использованию земельного участка Энергоснабжение и инфраструктура Назначение и технические характеристики объекта Вопросы, связанные со строительством

Проверка титула • Государственная регистрация • Кадастровый учет • История (предыдущие сделки) • Обременения • Оспаривания Истории уделяется особое внимание, так как это позволяет выявить риски последующего оспаривания прав на объект

Разрешенное использование и категория земельного участка Основные параметры для проверки: 1) Категория; 2) Вид разрешенного использования в соответствии с документами территориального планирования; 3) Вид разрешенного использования по договору аренды. Ключевое значение имеют документы градостроительного зонирования и планировки территории такие как правила землепользования и застройки и генеральные планы территорий.

Энергоснабжение и инфраструктура Проверяется не только титул, но и возможность использовать земельный участок или иной объект после его приобретения без существенных дополнительных затрат. Для этой цели проверяются юридические аспекты доступа к следующим энергоресурсам и инфраструктуре: Газ Электроэнергия Теплоснабжение Водоотведение Дороги

Назначение и технические характеристики объекта ПОДЛЕЖАТ ПРОВЕРКЕ: Технические характеристики объекта с целью выявления самовольных перепланировок, переоборудования, пристроек. Назначение помещений: может ли оно использоваться для планируемого вида деятельности. Соблюдение норм пожарной безопасности. Соблюдение экологии норм промышленной безопасности и

Строительные аспекты Правильность оформления прав на земельный участок под строительство. Наличие разрешения на строительство и утвержденной проектной документации, а также разрешений административнотехнических инспекций. Проверка наличия технических условий на подключение. Проверка договоров строительного подряда на предмет их заключенности и действительности. Проверка инвестиционных договоров (если имеются).

Риски при реализации девелоперских проектов Риски застройщиков Риски инвесторов Риски дольщиков ФАКТОРЫ РИСКОВ ЭКОНОМИЧЕСКИЙ КРИЗИС РЕФОРМА ГК РФ И ЗК РФ СУДЕБНАЯ РЕФОРМА

Правовой Due Diligence в сфере промбезопасности, экологии и лицензирования

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ОПАСНОГО ПРОИЗВОДСТВЕННОГО ОБЪЕКТА Опасный производственный объект (далее, ОПО) где Всегда: предприятие, цех, участок, площадка или иной подобный производственный объект Но не само оборудование опасные вещества, определенные приложением 1 к ФЗ «О промышленной безопасности» ; оборудование под давлением более 0, 07 м. Па; стационарно установленные грузоподъемные механизмы (за исключением лифтов, подъемных платформ для инвалидов); расплавы черных и цветных металлов (оборудование на 500 килограммов расплава и более); ведутся горные работы (за исключением добычи открытым способом общедоступных полезных ископаемых), работы по обогащению полезных ископаемых, а также работы в подземных условиях; осуществляется хранение или переработка растительного сырья, в процессе которых образуются взрывоопасные пылевоздушные смеси. Объекты, зарегистрированные в государственном реестре опасных производственных объектов до 15 марта 2013 г. , подлежали перерегистрации с присвоением класса опасности до 1 января 2014 г.

КЛАССЫ ОПАСНОСТИ 1 класс Чрезвычайная опасность 2 класс Высокая опасность 3 класс Средняя опасность 4 класс Низкая опасность максимальные концентрации опасных веществ, некоторые угольные шахты, химоружие. высокая концентрация опасных веществ, газораспределительные сети с давлением более 1, 2 м. Па, расплавы от 10 т, горные работы от 1 млн куб. м/год и пр. ) определенная концентрация опасных веществ в пределах, большинство газовых сетей, расплавы от 10 т, оборудование под давлением свыше 1, 6 м. Па или температура рабочей среды 250 С, социально значимые объекты теплоснабжения, расплавы от 500 кг, открытые горные работы от 100 000 куб. м/год, элеваторы с мукой, крупами, комбикормом) прочие опасные объекты, концентрация опасных веществ или давление, которых выше минимальной, указанной в законе о промышленной безопасности. Не путать классы опасности по ФЗ «О промышленной безопасности» и иные классы опасности (класс опасности для СЗЗ или отходов, пожарная опасность и пр. )

ЛИЦЕНЗИРОВАНИЕ В СФЕРЕ ПРОМЫШЛЕННОЙ БЕЗОПАСНОСТИ В соответствии со статьей 12 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит: ü эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов (1 -3 классы опасности); ü обращение взрывчатых материалов промышленного назначения; ü деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности ü погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте; ü маркшейдерские работы; ü проведению экспертизы промышленной безопасности; ü и другие В соответствии с изменениями, внесенными Федеральным законом от 04. 03. 2013 N 22 -ФЗ в Федеральный закон от 04. 05. 2011 N 99 -ФЗ, с 1 июля 2013 года лицензированию подлежит деятельность по эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ЛИЦЕНЗИРОВАНИИ Основные моменты Федерального закона от 04. 05. 2011 N 99 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» : Новые лицензии действуют бессрочно. Ранее выданные лицензии, срок действия которых не истек до 3 ноября 2011 года, действуют бессрочно, если: 1) наименование вида деятельности не изменилось по сравнению с прежним законом; 2) лицензия содержит перечень работ (услуг), которые выполняются в составе вида деятельности. Прочие лицензии действуют до истечения срока их действия и подлежат переоформлению в порядке ст. 18 ФЗ «О лицензировании…» .

ДЕКЛАРАЦИЯ ПРОМЫШЛЕННОЙ БЕЗОПАСНОСТИ Декларация промышленной безопасности это документ, в котором представлены результаты оценки риска аварии, анализа мер по предупреждению аварии, оценки готовности организации к эксплуатации ОПО, а в случае аварии готовность к локализации и ликвидации последствий ее последствий. Обязательность разработки деклараций промышленной безопасности опасных производственных объектов I и II классов опасности. Таблица 1 Приложения № 2 к ФЗ «О промышленной безопасности» определяет обязательность разработки деклараций промышленной безопасности исходя из предельного количества опасных веществ. Проверка наличия декларации входит в предмет правового аудита. Проверка содержания декларации, как правило, не входит в предмет правового аудита.

СТРАХОВАНИЕ ОПАСНЫХ ОБЪЕКТОВ НА ВСЕ ОПО ТРЕБУЕТСЯ НАЛИЧИЕ ДОГОВОРА ОБ ОБЯЗАТЕЛЬНОМ СТРАХОВАНИИ ГРАЖДАНСКОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ВЛАДЕЛЬЦА ОПАСНОГО ОБЪЕКТА ЗА ПРИЧИНЕНИЕ ВРЕДА В РЕЗУЛЬТАТЕ АВАРИИ НА ОПАСНОМ ОБЪЕКТЕ Федеральный закон от 27. 07. 2010 № 225 -ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте» . Помимо наличия страховки, проверяем страховую сумму макс. потерпевших (по декларации) рублей Если не требуется декларация Для ОПО в химической, нефтехимической и нефтеперерабатывающей промышленности 50 млн. 500 млн. Для сетей газопотребления и газоснабжения 25 млн. >150 100 млн. Для иных опасных производственных объектов 10 млн. >75 50 млн. >10 25 млн. <10 10 млн. >3000 6 500 млн. >1500 1 000 млн. >300

ПРАВОВОЙ АУДИТ В СФЕРЕ ЭКОЛОГИИ ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ ПРОВЕРКИ Проверка на предмет наличия необходимой документации (лицензии, разрешения и пр. ) Анализ отчета экологов на предмет правовой квалификации выявленных фактов Проверка на предмет юридической оценки актов контролирующих органов Разрешения на выбросы в атмосферу; Разрешения на сбросы; Документ об утверждении лимитов на отходы; Решение о предоставление водного объекта в пользование; ü Платежи за негативное воздействие. ü ü ü Анализ последствий превышения нормативов; ü Анализ последствий несоответствия оборудования обязательным требованиям; ü Анализ последствий невыполнения планов по снижению негативного воздействия; ü Анализ иных фактов, следующих из отчета. ü Анализ предписаний, актов проверок, материалов административных дел, постановлений и решений по рассмотренным делам; ü Анализ текущих судебных процессов.

Спасибо за внимание! Екатерина Владимировна Медейко E: medeyko. ev@gmail. com Максим Владимирович Мозгов E: maxim. mozgov@cmslegal. ru