L attuazione dell art 23 bis della legge 133 2008 in

L’attuazione dell’art. 23 bis della legge 133/2008 in materia di trasporto pubblico locale Andrea Pezzoli Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato Piazza Verdi 6 A - 00198 Roma (Ita) andrea. pezzoli@agcm. it Università di Tor Vergata – Roma 23 gennaio 2009 * Le opinioni espresse in questo contributo impegnano esclusivamente l’autore e in alcun modo l’istituzione di appartenenza

Una nuova competenza per l’AGCM Valutazioni di tipo prognostico – Controllo concentrazioni • Regolamento CE 139/2004; art 5 e 6 l. 287/90 Norme applicabili alle imprese Intervento ex post: - Intese lesive della concorrenza - Art 81 Trattato CE; art 2 l. 287/90 - Abusi di posizione dominante - Art 82 Trattato CE; art 3 l. 287/90 Verifica obbligo separazione societaria ex art. 8 l. 287/90 2 Rapporto con la PA – Attività di promozione della concorrenza • Art 21 e 22 l. 287/90; • Pareri su leggi, regolamenti o iniziative regolamentare (advocacy) • Da ultimo, parere ex art. 23 -bis legge 133/2008

Principali problemi applicativi 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 3 Individuazione della categoria dei SPL di rilevanza economica Individuazione dei casi per cui è necessario il parere dell’AGCM Limiti di ammissibilità alla deroga, in termini di sussistenza dei presupposti di legge Adeguatezza delle forme di pubblicità che l’ente locale deve dare all’affidamento in house Svolgimento dell’analisi di mercato Identificazione dei principi della disciplina comunitaria da rispettare nel caso di deroga e livello di verifica che l’AGCM è chiamata a compiere Il caso dell’affidamento simultaneo di una pluralità di servizi (multiutility) Affidamenti a società miste, gare a doppio oggetto ecc…

Principali problemi applicativi Si rischia di arrivare stanchi alla valutazione delle ragioni (più o meno fondate) della richiesta di deroga… 4

Ambito di applicazione • Si estende a tutti i SPL • Sicuramente a tutti i servizi industriali (energia, gas, tpl, acqua, rifiuti)… • …. anche a quei servizi come il tpl che hanno la “loro” normativa settoriale • La reale portata della disciplina è tuttavia demandata al regolamento di attuazione che dovrà individuare le nuove norme che possono essere applicate ai servizi industriali 5

Ambito di applicazione • Cos’è un SPL? Dibattiti ampi, sia dottrinari che giurisprudenziali • Il criterio della “strumentalità” e della “destinazione” diretta ai cittadini… • …ma anche quello della “connotazione sociale”, laddove i cittadini non versano per tali attività alcun corrispettivo specifico • Per rientrare nell’ambito di applicazione del 23 bis i SPL devono essere anche di “rilevanza economica” Per il TPL tutto ciò non sembra costituire un problema…. 6

Ambito di applicazione • Le disposizioni del 23 bis “…prevalgono sulle discipline di settore con esse incompatibili”, i. e lasciano in vigore le norme compatibili • L’armonizzazione della nuova disciplina con le norme settoriali viene lasciata ai regolamenti (comma 10, lett. d) 7

Ambito di applicazione • C’è spazio per ulteriori limitazioni dell’ambito di applicazione dell’art. 23 bis? • Il criterio “funzionale” e la “rilevanza concorrenziale” • Coerenza con il principio di economicità e di buon andamento dell’azione amministrativa • Una soglia di “de minimis”? 8

Ambito di applicazione • L’affidamento del servizio a società “miste” è soggetto a richiesta obbligatoria di parere? • Laddove il socio privato sia scelto secondo le linee interpretative individuate dalla Commissione Europea (gara a doppio oggetto come forma peculiare di ricorso al mercato) non è soggetto a richiesta obbligatoria di parere • Se la selezione del socio privato è stata effettuata senza gara – mancando il requisito del “controllo analogo” – sarà necessariamente oggetto di parere negativo 9

Ambito di applicazione Qualsiasi richiesta di parere relativa all’affidamento di una pluralità di servizi non può che essere esclusa dalla possibilità di affidamento in house (art. 23 bis, comma 6) • 10

L’eccezionalità dell’affidamento diretto • Il controllo analogo (requisito Teckal) • Il principio dell’attività prevalente (requisito Teckal) • L’impossibilità di rivolgersi efficacemente e utilmente al mercato a causa di “…peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” 11

L’eccezionalità dell’affidamento diretto • Non è necessario che le caratteristiche ricorrano cumulativamente. E’ sufficiente che sia presente una di esse per poter optare per l’affidamento in house • Cosa deve dimostrare dunque l’”indagine di mercato”? 12

L’indagine di mercato • Il decreto Lanzillotta prevedeva “una valutazione comparativa con l’offerta privata” • La simulazione della gara, il market test ovvero la “consultazione di almeno 5 operatori…” mutuata dal Codice degli appalti • Il problema del costo per gli enti locali e l’efficacia dubbia 13

L’indagine di mercato • Nel TPL i “confronti competitivi” degli ultimi 10 anni (in realtà pochi, solo il 20 % degli affidamenti è stato effettuato con gara) hanno confermato nel 90% dei casi l’incumbent (proxy di un affidamento in house? Dunque l’erogazione in house più efficiente? ) • Ma, soprattutto, se non ci fosse stata la gara, l’offerta dell’incumbent sarebbe stata altrettanto efficiente? • La minaccia di non richiedere la deroga può avere una funzione analoga alla minaccia, o meglio, all’effettivo svolgimento di una gara? 14

L’indagine di mercato • Che succede se il confronto competitivo tra l’offerta privata e l’offerta in house fa emergere soprattutto il peso del vincolo occupazionale? • Tra i costi KM/vettura di Trambus e quelli degli altri operatori che erogano i cosiddetti “servizi aggiuntivi” c’è più del 30%. Una differenza che può spiegarsi soprattutto con la ritrosia ad affidare con gara il servizio di trasporto urbano (in particolare per le ricadute occupazionali) e, di contro, con il minore impatto occupazionale dell’affidamento con gara dei “servizi aggiuntivi” (che, al più, avrebbe limitato la creazione di nuovi posti di lavoro ma non ne avrebbe “bruciato” nessuno) 15

L’indagine di mercato • Le possibilità di verifica dell’AGCM (ad esempio, le economie di scala per aggregare i lotti ovvero per un lotto intermodale…) • L’art. 23 bis non attribuisce all’AGCM alcun potere istruttorio. Resta la possibilità di considerare insoddisfatto l’onere probatorio e esprimere parere negativo 16

Il contenuto del parere • Solo una valutazione dell’esistenza dei presupposti per la deroga ovvero anche l’esame dei requisiti previsti per gli affidamenti in house dalla giurisprudenza comunitaria? • L’esistenza dei requisiti previsti dalla giurisprudenza comunitaria potrebbe essere data per scontata (in fondo è responsabilità dell’ente locale). L’AGCM si potrebbe esprimere, al più, solo quando fosse palese l’inesistenza dei requisiti… • In che misura il parere può mettere in discussione l’oggetto che l’ente locale intende affidare senza gara (es. il confronto competitivo per un lotto “troppo grande” potrebbe favorire artificiosamente l’affidamento in house…”se la gara non è possibile con un lotto unico non giustificato dalle economie di scala, perché non disaggregare il lotto? ”) 17

Qualche considerazione conclusiva 1. 2. 3. 4. 5. 6. 18 Il TPL rientra chiaramente nell’ambito di applicazione dell’art. 23 bis Il regolamento attuativo dovrà lasciare in vigore le disposizioni del 422/97 “compatibili” con l’art. 23 bis Limitazioni ulteriori all’ambito di applicazione. Trade off tra efficienza amministrativa e rischio di scoraggiare i processi di aggregazione In che misura il comma 6 rileva per gli affidamenti multimodali? Le peculiari caratteristiche sociali, il nodo occupazionale, le clausole di protezione sociale e le possibili alternative Con il 23 bis la “minaccia” del ricorso alla gara (utilizzata dagli enti locali per migliorare le prestazioni dell’impresa pubblica) è ancora efficace?