Gli enti di governo per l organizzazione dei servizi

Gli enti di governo per l'organizzazione dei servizi e la razionalizzazione delle società locali partecipate Roma 18 dicembre 2014 Arduino D’Anna* Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato Piazza Verdi 6 A - 00198 Roma arduino. danna@agcm. it *Le opinioni espresse in questo contributo impegnano esclusivamente l’autore e in alcun modo l’istituzione di appartenenza

Obiettivi della regolazione Favorire i processi di aggregazione della domanda pubblica e delle aziende a valle Processo simile a quello caratterizzante gli acquisti della PA (Consip e società Regionali/finanziaria 2007) L’accentramento delle funzioni di organizzazione a livello di ambiti può: - far emergere eventuali economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio o favorire comunque i processi di riorganizzazione ed efficientamento della rete di trasporto eliminando le sovrapposizioni esistenti - ridurre le asimmetrie informative tra regolatore e regolato decisionali e destabilizzare l’intreccio tra Ente locale e società partecipata

Obiettivi della regolazione Natura delle Autorità di governo degli ambiti E’ da escludersi che le ATO possano essere costituite in forma societaria dal momento che: - hanno compiti di regolazione dei servizi e personalità di diritto pubblico (le loro deliberazioni sono validamente assunte nei competenti organi degli stessi senza necessità di ulteriori deliberazioni preventive o successive da parte degli enti locali – disegno di legge finanziaria 2015) - complessivamente l’ordinamento spinge per una riduzione delle partecipazioni pubbliche in società - forme ordinarie di associazionismo tra Enti locali: 1) convenzioni e altre forme di esercizio associato di funzioni (artt. 30 e ss del TUEL) 2) unioni di Comuni ex art. 1, comma 4, Legge 56/2014 3) consorzi ai sensi dell’art. 31 del TUEL?

Obiettivi della regolazione Compiti delle Autorità di governo degli ambiti Determinazione dell’oggetto dell’affidamento Scelta della forma di gestione e affidamento del servizio Relazione ex art. 34, comma 20 del D. L. n. 179/2012 Garantire l’accesso equo e indiscriminato all’infrastruttura Determinazione delle tariffe all'utenza Controllo dell’esecuzione del contratto

Funzioni degli Enti di governo locale Determinazione dell’oggetto dell’affidamento - l’oggetto dell’affidamento non coincide normativamente (e necessariamente) con l’intero ambito - Nel caso di in house è una scelta neutra dal punto di vista antitrust ma è auspicabile, in un’ottica di spending review, nella misura in cui a ciò si accompagnino processi di aggregazione/razionalizzazione delle società a partecipazione pubblica (finanziaria per il 2015) - Nel caso di gara, soprattutto in caso di integrazione ferro/gomma o solo ferro, l’ambito regionale è suscettibile di scoraggiare la partecipazione tanto degli operatori più piccoli quanto dei grandi competitor europei (Toscana, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Umbria)

Funzioni degli Enti di governo locale Scelta della forma di gestione Come noto, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 che ha dichiarato illegittimo l’art. 4 del D. L. n. 138/2011, l’unico limite è rappresentato dalle previsioni del Regolamento CE n. 1370/2007 che consente: - Procedura ad evidenza pubblica - Affidamento secondo modalità in house - Affidamento emergenziale (max 2 anni) - Affidamento diretto dei servizi ferroviari L’Ente di governo può alternativamente scegliere tra una delle modalità consentite ma, come vedremo, l’ordinamento continua a prevedere conseguenze afflittive in assenza di confronto competitivo

Funzioni degli Enti di governo locale In caso di in house, infatti: - L’art. 4 -bis del D. L. n. 78/2009 prevede l’obbligo di affidare almeno il 10% dei servizi ad esito di procedura ad evidenza pubblica - E’ prevista l’applicazione delle misure afflittive previste per tutte le società a partecipazione pubblica (legge 27 dicembre 2013, n. 147, legge di stabilità per il 2014, art. 1, commi 551 e ss) accantonamento fino a ripiano perdite, individuazione parametri standard di costi e rendimenti, riduzione compensi degli amministratori, vincoli all'assunzione di personale e ipotesi di dismissione - Non funzionano automaticamente i meccanismi premiali nell’attribuzione dei finanziamenti pubblici salvo dimostrazione di efficienza gestionale (art. 3 -bis del D. L. n. 138/2011) - La relazione da predisporre ex art. 34 del D. L. n. 179/2012 rappresenta un onere molto più gravoso per l’Ente di governo dell’Ambito

Contenuti generali della relazione La relazione dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta Principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione La scelta di una qualsiasi tra le diverse modalità di affidamento consentite dall’ordinamento deve essere giustificata (motivazione ad hoc) sulla base di elementi di natura tecnico/economica (C. d. S. , Sez. V, sentenza 8 febbraio 2011 n. 854) Forme di affidamento ammesse dall’ordinamento: Affidamento in house: art. 5 Regolamento 1370/2007 Gara per la selezione del gestore: art. 18 del D. Lgs n. 422/1997 Gara per la selezione del socio privato: Comunicazione CE sui partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) Affidamento diretto per i servizi ferroviari: art. 5, par. 6 Reg. 1370/2007 Affidamento diretto de minimis e in caso di imminente interruzione (2 anni)

I requisiti previsti dall’ordinamento europeo Affidamento in house La trasversalità di un istituto di creazione giurisprudenziale: a) Totalità della partecipazione azionaria b) Controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi c) Attività prevalente d) L’affidamento in house plurimo o frazionato da parte di più Enti locali

I requisiti previsti dall’ordinamento europeo la totale partecipazione pubblica Secondo Corte di Giustizia (8 aprile 2008, n. 337) “La partecipazione, anche minoritaria, di un'impresa privata al capitale di una società esclude, in ogni caso, che l'amministrazione aggiudicatrice abbia su detto ente un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”. La giurisprudenza nazionale impone invece che la partecipazione pubblica permanga per tutta la durata della vita apposita clausola statutaria che contempli il divieto di cedibilità ai privati delle azioni (Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591). Il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi (sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591) STATUTO > anche la possibilità per l’Ente di valutare la richiesta del privato esclude, in linea di principio, la sussistenza del requisito

I requisiti previsti dall’ordinamento europeo Il controllo analogo sul soggetto comporta “un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti” (Corte di Giustizia, 13 ottobre 2005, in causa C-458/03, Parking Brixen). Il controllo tra l’ente locale socio e la società affidataria deve andare oltre quello esercitabile in qualità di semplice socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario (Corte di Giustizia CE, 11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo c. Comune di Busto Arsizio). Statuto sociale: 1) Comitato per il controllo analogo 2) Poteri del C. d. A. limitati all’ordinaria amministrazione 3) In caso di controllo intermediato, verifica della catena di controllo e del ruolo della società patrimoniale (AS 1092 25 ottobre 2013 ATO MB) Controllo di fatto: partecipazione alle sedute dell’assemblea dei soci

I requisiti previsti dall’ordinamento europeo L’attività prevalente Secondo la Corte di Giustizia il requisito sussiste se l’attività dell’organismo in house è destinata principalmente all’ente stesso e ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale (generalmente una quota di fatturato pari ad almeno 80%) Nell’ipotesi in cui diversi enti detengono un’impresa, la condizione ricorre quando tale impresa svolga la parte più importante della propria attività con tali enti complessivamente considerati (Corte di Giustizia CE, 11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio). L’impresa non deve avere da statuto una vocazione commerciale tale da rendere precario il controllo dell’ente pubblico. Ciò finisce, infatti, per condizionare le scelte strategiche della società in house (sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082). STATUTO > oggetto sociale (possibilità di fornire servizi a terzi)

I requisiti previsti dall’ordinamento europeo L’in house frazionato o pluripartecipato. Il controllo congiunto può essere svolto congiuntamente anche attraverso delibere assunte a maggioranza (Corte di giustizia, sez. III, 13 novembre 2008, n. 324, causa C-324/07 Coditel Brabant SA) ma: a) l’attività della società è limitata al territorio di detti enti b) Gli organi statutari sono composti da rappresentanti di detti enti Da ultimo la Corte di Giustizia (sez. III, 29 novembre 2012, n. 182) ha ribadito che la condizione è soddisfatta qualora ciascuna delle autorità partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi dell'entità suddetta. Non è importante la quota di partecipazione al capitale detenuta da ciascun Ente (Sentenza Coname Corte di Giustizia CE, 19 aprile 2007)

I requisiti previsti dall’ordinamento europeo L’in house nelle nuove direttive appalti e concessioni Sulla Gazzetta ufficiale dell’UE del 28 marzo 2014 sono state pubblicate le nuove direttive del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici che gli SM hanno tempo per fino al 18 aprile 2016 I principi affermati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di in house sono stati in gran parte recepiti e codificati; ma vi sono alcune precisazioni e novità in tema di requisiti (art. 12 della direttiva appalti 2014/24/UE, art. 28 della direttiva settori speciali 2014/25/UE e art. 17 della direttiva concessioni 2014/23/UE) Apertura sulla partecipazione totalitaria: E’ consentita la partecipazione di privati al capitale purché ciò non comporti alcun potere di controllo o di veto (controllo di fatto) La prevalenza sussiste qualora oltre l’ 80% del fatturato sia realizzato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati direttamente o anche indirettamente dal soggetto controllante

I requisiti previsti dall’ordinamento europeo L’unica condizione per procedere all’affidamento in house In house per effetto del rinvio diretto all’art. 5 del Regolamento CE n. 1370/2007, contenuto sia nell’art. 61 della Legge 23 luglio 2009 n. 99 quanto nell’art. 4 -bis del D. l. n. 78/2009 L’unica limitazione, prevista dall’art. 4 -bis, consiste nell’obbligo per le autorità che si avvalgano delle facoltà disciplinate all’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento 1370/2007/CE (ossia della possibilità di affidare in house), di aggiudicare tramite contestuale procedura ad evidenza pubblica almeno il 10 per cento dei servizi oggetto dell’affidamento a soggetti diversi da quelli sui quali esercitano il controllo analogo Gara deve essere contestuale Criterio del 10% in volume (bus-treno/km) o valore (ricavi di esercizio + sussidi) Il 10% messo a gara deve essere in equilibrio economico

I requisiti previsti dall’ordinamento europeo Gara per la scelta del gestore o del socio privato La relazione ha un contenuto più semplice ma: La procedura deve rispettare i principi di pubblicità trasparenza e non discriminazione Grandi bacini regionali oggetto di gara, non giustificati dall’esistenza di economie, possono celare la volontà di confermare i vecchi gestori (Toscana, Umbria, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Umbria) Criteri di partecipazione e di aggiudicazione irragionevoli e/o sproporzionati: Fatturato globale, specifico, investimenti Omissione dolosa di informazioni essenziali per consentire la presentazione di un’offerta e tempi ristretti per presentare offerte Regime di proprietà delle infrastrutture e del rotabile: disponibilità con canone di accesso o prezzo di acquisto?

I requisiti previsti dall’ordinamento europeo L’affidamento a società mista pubblico privata Nei casi di partenariato pubblico privato (PPP) il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali può avvenire, in via ordinaria a società a partecipazione mista, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica che abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Si tratta di una vera e propria gara a doppio oggetto per il socio industriale e per il servizio in cui l’offerta sul servizio dovrebbe essere valutata almeno con lo stesso punteggio relativo all’offerta sul capitale (second best concorrenziale) L’affidamento non può essere disposto sine die ma, alla scadenza, sarà necessario bandire una nuova gara per il servizio o, addirittura, per l’individuazione di un nuovo socio privato.

I requisiti previsti dall’ordinamento europeo L’affidamento diretto e proroga L’unica deroga di carattere generale è rappresentata dall’art. 5, par. 6 del Regolamento n. 1370/2007 che consente, a meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale, la possibilità di affidare direttamente i contratti di servizio pubblico per ferrovia. In tali casi, l’unico limite è rappresentato dalla necessità di rispettare i requisiti Altmark (infra). L’istituto della proroga dei contratti di servizio pubblico ex art. 5 del Reg. 1370 è volto a disciplinare situazioni realmente emergenziali e non prevedibili, nell’ipotesi in cui sia in effettivo pericolo la prosecuzione del servizio o vi sia un pericolo imminente di interruzione. Quindi non può legittimare il perdurare di affidamenti non conformi che, più che riconducibili a contingenze non preventivabili, sono manifestazione di una precisa strategia dilatoria dell’amministrazione, volta ad eludere il dettato normativo approfittando di qualsiasi “finestra” che consenta di prolungare il più possibile il mantenimento dello status quo.

Oneri di servizio pubblico e compensazioni - Causa C-280/00 sentenza 24 luglio 2003 sul caso Altmark - Decisione della Commissione del 20 dicembre 2011 riguardante l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 106, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico; - Criteri per la valutazione della compatibilità o meno di una compensazione GARA dall’adem si presume che la compensazione non ecceda quanto necessario per coprire i costi originati dall'adempimento degli obblighi di servizio pubblico La compensazione deve essere determinata “sulla Affidamento Diretto base di un’analisi dei costi che avrebbe dovuto sopportare un’impresa media, gestita in modo efficiente” L’efficienza va valutata sulla base di un’analisi dei costi a titolo di benchmark

Oneri di servizio pubblico e compensazioni La relazione, in caso di affidamento diretto (in house, ferroviario, proroga analisi dimercato, caratteristiche dei che le illustri struttura lae mercati interessati e degli operatori presenti, evidenzi l’esistenza di benchmark di costo o l’eventuale presenza di manifestazioni di interesse alla fornitura provenienti dal mercato. In altri termini, si richiede di dimostrare che i “costi” dell’in house siano in linea con quelli di mercato Fra i costi da prendere in considerazione vi sono: a) i costi di esercizio di un soggetto scelto con una procedura di gara b) i costi (amministrativi, gestionali) della procedura di gara in sé c) i costi di transazione per la gestione e l’enforcement del contratto

Oneri di servizio pubblico e compensazioni Market test, ossia una simulazione di gara con descrizione precisa del servizio e base d’asta posta uguale ai costi della produzione in-house In tal caso è fondamentale un’adeguata pubblicizzazione ex ante delle caratteristiche essenziali del contratto che si intenderebbe affidare: Tipo e valore dei servizi, corrispettivi ed altre forme di finanziamento Tale percorso presenta due criticità Il costo per gli enti locali minori Stesura bando pubblicazione valutazione «offerte» Problema di reale efficacia Preliminare completo: Paradosso della gara vera Preliminare incompleto: Risultati poco affidabili

Oneri di servizio pubblico e compensazioni «Consultazione» del mercato Procedimento meno oneroso, mutuato al codice degli appalti, per l’affidamento in economia per forniture o servizi di importi minori (Art. 125) che, nel rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento, prevede la “consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato”. L’esito della consultazione dovrebbe essere confrontato con l’opzione in-house. Tale percorso presenta due criticità Discrezionalità nella scelta dei soggetti Contenuti della consultazione Adeguatamente Rappresentativi (non in house) Preliminare completo

III. Oneri di servizio pubblico e compensazioni «Benchmark» In alcuni casi, il costo di esercizio potrebbe già essere disponibile da parte dell’ente locale, senza bisogno di ricorrere ad un ulteriore test, ad esempio perché disponibile il costo della fornitura di analogo servizio: Gare bandite da altri Enti Specificità territoriali, omogeneità dei contratti e quantità degli esiti Benchmark Quantità dei contratti, criteri di selezione del di istituti contraente, omogeneità delle prestazioni specializzati