Gli adempimenti dell antiriciclaggio per Avvocati e Commercialisti —

Gli adempimenti dell’antiriciclaggio per Avvocati e Commercialisti - novità e questioni problematiche di Luigi Ferrajoli Avvocato e dottore commercialista 24121 BERGAMO - VIA A. LOCATELLI, 25 TEL (+39) 035 271060 FAX (+39) 035 270040 25121 BRESCIA - VIA SOLFERINO, 28 B TEL (+39) 030 3758566 FAX (+39) 030 3753628 info@studioferrajoli. it www. studioferrajoli. it

Il percorso legislativo comunitario • La prima direttiva europea 91/308/CE del 28. 06. 1991, attuata tramite la legge antiriciclaggio n. 197 del 5 luglio 1991, riguarda solo gli intermediari finanziari e ha ad oggetto il riciclaggio dei proventi del traffico di stupefacenti e di altri gravi reati. • La seconda direttiva 2001/97/CE del 04. 12. 2001 nasce in forza della spinta delle 40 raccomandazioni GAFI, dall’intuizione che i riciclatori possano avvalersi anche di altre categorie per la “trasformazione” dei capitali illeciti e chiama i revisori, i consulenti tributari e i gli avvocati alla collaborazione attiva. • La terza direttiva 2005/60/CE del 26. 10. 2005 precisa la portata degli obblighi per i professionisti, introducendo i concetti di adeguata verifica della clientela e di individuazione del titolare effettivo e viene attuata con il D. M. n. 141 del 03. 02. 2006, entrato in vigore il 22. 04. 2006. • La quarta direttiva 2015/849/CE del 20. 05. 2015, recependo le raccomandazioni GAFI del febbraio 2012, impone per gli Stati membri un approccio unitario sovranazionale basato sul rischio (c. d. risk based approach): le procedure antiriciclaggio devono ispirarsi ai principi comunitari della necessità e proporzionalità ed essere quindi commisurate alle strutture organizzative dei soggetti obbligati e all’equilibrio costi/benefici per gli stessi. STUDIO FERRAJOLI

La IV direttiva (2015/849) FINALITA’: assunzione da parte degli Stati membri di misure specifiche per consolidare la collaborazione internazionale e combattere il riciclaggio e il finanziamento del terrorismo. STRUMENTI: 1) inclusione dei reati fiscali nel gruppo dei reati presupposto, in quanto compresi nella definizione di “attività criminosa”; 2) maggiore centralità dell’approccio fondato sul rischio; 3) aumento di poteri e funzioni delle Unità di informazione finanziaria (Uif) dei singoli Paesi membri. EFFETTI: abrogazione della direttiva 2005/60 CE dal 26. 06. 2017, data entro la quale gli Stati membri dovranno trasfondere i contenuti della IV direttiva in una legge nazionale (dovrà essere quindi modificato il D. Lgs. 231/2007). STUDIO FERRAJOLI

Ambito applicativo della IV Direttiva Con riferimento ai SOGGETTI DESTINATARI: essi rimangono invariati (art. 2: enti creditizi, istituti finanziari, revisori dei conti, contabili esterni e consulenti tributari, notai e altri liberi professionisti legali). NOVITA’ - Art. 2, comma 3. Gli Stati membri possono escludere dai destinatari quelli che esercitano, in modo occasionale o su scala molto limitata, attività finanziaria con rischio di riciclaggio/finanziamento del terrorismo basso, purché tale attività sia: -limitata in termini assoluti e operativi; -accessoria rispetto alla principale cui risulta collegata. Gli Stati membri devono disciplinare nel dettaglio tale esonero (ad es. prevedendo la soglia di fatturato in base alla quale escludere gli obblighi antiriciclaggio). STUDIO FERRAJOLI

Ambito applicativo della IV Direttiva: l’inclusione dei reati fiscali NOVITA’- Art. 3, comma 4. Tra i reati gravi la cui perpetrazione costituisce “attività criminosa”, la Direttiva introduce i reati fiscali relativi a imposte dirette e indirette, previsti dal diritto nazionale, punibili con: -una pena massima superiore ad un anno; -una pena minima superiore a sei mesi. In ogni caso, nel nostro ordinamento l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette sussiste per i reati tributari e, in particolare, per quello di autoriciclaggio. STUDIO FERRAJOLI

Ambito applicativo della IV Direttiva: la valutazione del rischio NOVITA’ - Art. 6. Il c. d. risk based approach (approccio basato sul rischio) prevede che la Commissione europea: 1) effettui una valutazione dei rischi di riciclaggio e finanziamento del terrorismo; 2) entro il 26. 06. 2017, elabori una relazione che identifichi, analizzi e valuti tali rischi a livello europeo sulla base di: a) settori del mercato più esposti al rischio; b) rischi associati al settore; c) mezzi più diffusi cui ricorrono i criminali per riciclare proventi illeciti); 3) metta tale relazione a disposizione dei soggetti obbligati per assisterli nell'individuazione e gestione del rischio. Attualmente, l’art. 20 D. lgs. 231/07 prevede che l’adempimento di tale obbligo di valutazione del rischio avvenga solo su criteri generali connessi al cliente e alla prestazione professionale (no STUDIO FERRAJOLI procedura formale).

Ambito applicativo della IV Direttiva: l’adeguata verifica della clientela NOVITA’ - Art. 14. Gli Stati membri possono consentire che la verifica dell’identità del cliente e del titolare effettivo sia effettuata non solo prima, ma anche nel corso del rapporto o in fase di svolgimento della transazione, ove ciò sia necessario per non interromperne la normale conduzione dell'attività e se vi è basso rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Nella determinazione delle misure di adeguata verifica da adottare, i soggetti obbligati devono utilizzare le variabili contenute nell’Allegato I della Direttiva: i) scopo del conto o del rapporto; ii) livello dei beni depositati dal cliente o volume delle operazioni effettuate; iii) regolarità o durata del rapporto d'affari continuativo. STUDIO FERRAJOLI

Ambito applicativo della IV Direttiva: l’adeguata verifica della clientela - MISURE SEMPLIFICATE: non sono più individuate le situazioni in cui era consentita l’adeguata verifica semplificata, ma solo le circostanze in presenza delle quali si determina un livello di rischio più basso; - MISURE RAFFORZATE: vengono invece individuate per le entità con sede in Paesi terzi individuati dalla Commissione europea come a “rischio elevato” (es: in caso di coinvolgimento di “persone politicamente esposte”, art. 3, n. 9). STUDIO FERRAJOLI

Ambito applicativo della IV Direttiva: le informazioni sul titolare effettivo e il registro centrale NOVITA’: - per le società, il titolare è effettivo è la persona o le persone fisiche esercitano il controllo attraverso il possesso diretto o indiretto di una percentuale sufficiente di azioni e diritti di voto, nonché - d’ora innanzi - “di altra partecipazione in detta entità” e anche “tramite azioni al portatore, o attraverso il controllo con altri mezzi” (art. 3, n. 6). - al fine di garantire maggior trasparenza, gli Stati membri dovranno provvedere affinché in ciascuno di essi le informazioni sul titolare effettivo siano custodite in un registro centrale pubblico (art. 30 e 31). STUDIO FERRAJOLI

Ambito applicativo della IV Direttiva: il sistema sanzionatorio Gli Stati membri devono prevedere nel diritto nazionale sanzioni e misure amministrative “effettive, proporzionate e dissuasive”, in caso di inosservanza alle disposizioni nazionali di recepimento della Direttiva. NOVITA’ - Art. 60, par. 4. Le sanzioni devono essere determinate considerando: a) gravità e durata della violazione; b) grado di responsabilità della persona fisica/giuridica; c) capacità finanziaria della persona fisica/giuridica; d) profitto ricavato grazie alla violazione; e) perdite subite dai terzi a causa della violazione; f) livello di collaborazione del responsabile con le autorità competenti; g) le precedenti violazioni della persona fisica giuridica. STUDIO FERRAJOLI

Doveri previsti dal codice deontologico forense (in vigore dal 15. 12. 2014) Art. 23 - Conferimento dell’incarico 1. L’incarico e conferito dalla parte assistita; qualora sia conferito da un terzo, nell’interesse proprio o della parte assistita, l’incarico deve essere accettato solo con il consenso di quest’ultima e va svolto nel suo esclusivo interesse. 2. L’avvocato, prima di assumere l’incarico, deve accertare l’identita della persona che lo conferisce e della parte assistita. 3 -4. … 5. L’avvocato e libero di accettare l’incarico, ma deve rifiutare di prestare la propria attivita quando, dagli elementi conosciuti, desuma che essa sia finalizzata alla realizzazione di operazione illecita. 6. … 7. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei divieti di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura. La violazione dei doveri di cui ai commi 5 e 6 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attivita professionale da uno a tre anni. STUDIO FERRAJOLI

Doveri previsti dal codice deontologico forense (in vigore dal 15. 12. 2014) Art. 30 - Gestione di denaro altrui 1 -2. . . 3. L’avvocato, nell’esercizio della propria attivita professionale, deve rifiutare di ricevere o gestire fondi che non siano riferibili ad un cliente. 4. L’avvocato, in caso di deposito fiduciario, deve contestualmente ottenere istruzioni scritte ed attenervisi. 5. La violazione del dovere di cui al comma 1 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura. La violazione dei doveri di cui ai commi 2 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attivita professionale da sei mesi a un anno. La violazione del dovere di cui al comma 3 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attivita professionale da uno a tre anni. STUDIO FERRAJOLI

Doveri previsti dal codice deontologico dei commercialisti (in vigore dal 01. 03. 2016) Articolo 21 - Accettazione dell’incarico 1. Prima di accettare un incarico professionale da un cliente, il professionista deve valutare se tale accettazione possa dar luogo a violazione dei principi espressi dal presente Codice quali, a titolo esemplificativo, il sospetto coinvolgimento del cliente in attivita illegali. 2. …. . STUDIO FERRAJOLI

Problematiche in tema di adeguata verifica della clientela Come noto, ai sensi dell’art. 18 D. Lgs. 231/2007, il professionista deve: a) identificare il cliente e verificarne l'identità sulla base di documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e indipendente; b) identificare l'eventuale titolare effettivo e verificarne l'identità; c) ottenere informazioni sullo scopo e sulla natura prevista del rapporto continuativo o della prestazione professionale; d) svolgere un controllo costante nel corso del rapporto continuativo o della prestazione professionale. Gli obblighi di adeguata verifica della clientela sono assolti, ex art. 20: a) Con riferimento al cliente (sulla base della natura giuridica, prevalente attività svolta, comportamento tenuto al momento del compimento dell’operazione o dell’instaurazione del rapporto continuativo o prestazione professionale, area geografica di residenza/sede) b) Con riferimento all’operazione, al rapporto continuativo o prestazione professionale (sulla base della tipologia, modalità di svolgimento, ammontare, frequenza operazioni, durata del rapporto/prestazione, ragionevolezza, area geografica di destinazione del prodotto, oggetto dell’operazione o del rapporto). STUDIO FERRAJOLI

Problematiche in tema di adeguata verifica della clientela In tema di adeguata verifica della clientela si rammenta che mentre per i Commercialisti sono state emanate dal proprio Ordine le Linee Guida che prevedono una valutazione in base a parametri numerici predeterminati, per gli Avvocati non è stato previsto un simile rigido metodo. Pertanto, la valutazione è prettamente soggettiva, circostanza che fa ricadere l’eventuale errore di valutazione interamente sullo stesso professionista. E’ pertanto opportuno mantenere sempre una traccia documentale della valutazione effettuata al fine di giustificarla in caso di contestazioni. STUDIO FERRAJOLI

Adeguata verifica: un modello di analisi del rischio E’ quindi opportuno predisporre un modello di valutazione del rischio da compilare ed inserire nel fascicolo cartaceo del cliente, così delineato: “Il professionista, compiuta l’adeguata verifica della clientela ai sensi degli artt. 18 e 20 D. Lgs. 231/2007, effettuata valutando natura giuridica, prevalente attività svolta, comportamento tenuto al momento del compimento dell’operazione o dell’instaurazione del rapporto continuativo o prestazione professionale ed area geografica di residenza/sede del cliente o della controparte, nonché tipologia della prestazione richiesta, modalità di svolgimento dell’operazione, ammontare, frequenza, ragionevolezza e durata della stessa, attribuisce al cliente un profilo di rischio: - Basso - Medio - Alto Data e firma professionista STUDIO FERRAJOLI

Problematiche in tema di adeguata verifica della clientela La Corte di Cassazione, con sentenza n. 18141/2015, analizzando l’art. 15 del D. Lgs. 231/2007, ricorda che gli intermediari devono osservare gli obblighi di adeguata verifica anche “quando vi sono dubbi sulla veridicità o sull’adeguatezza dei dati precedentemente ottenuti ai fini dell’identificazione del cliente” e che l’esecutore dell’operazione che omette di indicare le generalità del soggetto per conto del quale esegue l’operazione o le indica false, è punito con la reclusione da 6 mesi a 1 anno e con la multa da 500 a 5. 000 euro. Con sentenza n. 46415/2015 la Suprema Corte ha ritenuto che: “è sufficiente ad integrare il reato di cui all’art. 55 D. Lgs. 231/2007, il dolo generico, cioè la circostanza - nel caso che ci occupa incontestata - che l’intermediario ometta intenzionalmente di procedere all’identificazione personale, richiesta dall’art. 18 e sanzionata dall’art. 55, senza che sussista una causa di giustificazione. Ma quest’ultima deve’essere tale in senso tecnico, e non pare proprio che in tal senso possa essere interpretata la “fiducia” riposta in chi presenta la richiesta di prestito per conto altrui”. STUDIO FERRAJOLI

Antiriciclaggio e strumenti di tutela del patrimonio Gli adempimenti in materia di antiriciclaggio, con riferimento all’adeguata verifica e all’identificazione del titolare effettivo, si pongono in modo particolare in relazione alla gestione di pratiche relative a consulenze in materia di strumenti di tutela del patrimonio. Negli ultimi anni vi è stato infatti un significativo incremento di interesse in relazione all’opportunità di utilizzare istituti giuridici per tutelare il proprio patrimonio. I casi più frequenti riguardano l’istituzione di fondi patrimoniali e trust. STUDIO FERRAJOLI

Antiriciclaggio e strumenti di tutela del patrimonio Gli organismi internazionali in materia di prevenzione e contrasto al riciclaggio ed in particolare il GAFI hanno evidenziato i possibili utilizzi abusivi del trust, anche per finalità di riciclaggio. Per la sua particolare duttilità, infatti, tale istituto si presta particolarmente ad essere impiegato anche con finalità illecite. I professionisti che entrano in rapporto con il trust (in fase di costituzione o in quella di esecuzione), sono quindi tenuti - per non incorrere in responsabilità - a prestare particolare attenzione alle caratteristiche e alle finalità perseguite dal medesimo. STUDIO FERRAJOLI

Antiriciclaggio e strumenti di tutela del patrimonio Nella fase istitutiva del trust, il cliente che il professionista deve identificare ex art. 18 D. Lgs. 231/2007 è il disponente che deve indicare chi è il titolare effettivo dell’operazione. Se la consulenza riguarda invece lo svolgimento di un’operazione per un trust, gli obblighi di identificazione ed adeguata verifica devono essere svolti nei confronti del trust, che deve essere identificato attraverso l’atto istitutivo ed il documento di identita del trustee quale “amministratore” del trust. Analogamente, se il ruolo di trustee è ricoperto da una trust company, si deve procedere all’identificazione dei suoi rappresentanti legali e dei poteri loro attribuiti. STUDIO FERRAJOLI

Antiriciclaggio e strumenti di tutela del patrimonio E’ necessario quindi procedere all’identificazione del titolare effettivo del trust applicando i criteri previsti dall’art. 2, comma 1, lett. b, dell’Allegato Tecnico del D. Lgs. 231/07, secondo cui si considerano titolari: “ 1) se i futuri beneficiari sono gia stati determinati la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o piu del patrimonio di un'entita giuridica; 2) se le persone che beneficiano dell'entita giuridica non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale e istituita o agisce l'entita giuridica; 3) la persona fisica o le persone fisiche esercitano un controllo sul 25 per cento o piu del patrimonio di un'entita giuridica”. STUDIO FERRAJOLI

Antiriciclaggio e strumenti di tutela del patrimonio: caso problematico Come procedere nel caso in cui il beneficiario non sia una persona fisica ma sia un altro trust? In tale risulta applicabile il criterio di cui al n. 3 previsto dall’art. 2, lett. b, dell’Allegato Tecnico del D. Lgs. 231/07 che individua quale titolare effettivo colui che controlla il 25% del patrimonio. E’ quindi necessario acquisire il documento di riconoscimento del trustee o la visura camerale della trust company con l’indicazione dei poteri di rappresentanza del trustee ed i relativi documenti identificativi. La medesima attività deve essere svolta nei confronti dell’eventuale guardiano nel caso in cui l’atto istitutivo gli abbia attribuito specifici poteri di veto e/o di impulso. STUDIO FERRAJOLI

Antiriciclaggio e voluntary disclosure Un tema collegato alla materia dell’antiriciclaggio e che è di particolare interesse in questo periodo riguarda la procedura di collaborazione volontaria introdotta dalla legge n. 186/2014. Il MEF ha comunicato che la procedura ha consentito la regolarizzazione di attività clandestinamente detenute all’estero per quasi 60 miliardi di euro; sono state presentate più di 129 mila istanze che hanno permesso il recupero di quasi 4 miliardi di euro nelle casse dello Stato. Quante di quelle disponibilità si sono formate con proventi di attività illecite in violazione delle norme sull’antiriciclaggio? STUDIO FERRAJOLI

Antiriciclaggio e voluntary disclosure A differenza delle normativa in materia di scudo fiscale, che ha permesso ai professionisti di non effettuare le segnalazioni di operazioni sospette, la L. n. 186/2014 non ha previsto esoneri da obblighi e sanzioni da antiriciclaggio. La Circolare del MEF del 09. 01. 2015 ha precisato che in caso di disclosure non si applica l’esonero dall’obbligo di segnalazione delle operazioni sospette previsto dall’art. 12 co. 2 D. Lgs. 231/2007 a favore dei professionisti “per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente o ottengono riguardo allo stesso, nel corso dell'esame della posizione giuridica del loro cliente o dell'espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull'eventualità di intentare o evitare un procedimento, anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ai sensi di legge, ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso”. STUDIO FERRAJOLI

Antiriciclaggio e voluntary disclosure Il D. L. n. 153 del 30. 09. 2015 che ha prorogato i termini per l’adesione alla procedura di collaborazione volontaria ha espressamente sancito la piena applicabilità delle disposizioni in materia di prevenzione del riciclaggio e di finanziamento del terrorismo di cui al D. Lgs. n. 231/2007. L’accesso alla procedura di voluntary disclosure non comporta, pertanto, l’esclusione all’operatività della normativa di cui al D. Lgs. n. 231/2007 ad eccezione della non applicabilità della sanzione di cui all’art. 58, co. 6, che punisce con la pena pecuniaria dal 10 al 40 % del saldo la violazione dell’art. 50, co. 2 del medesimo decreto, che impone il divieto di utilizzare in qualunque forma conti o libretti di risparmio in forma anonima o con intestazione fittizia aperti presso Stati esteri. STUDIO FERRAJOLI

Antiriciclaggio e voluntary disclosure L’adempimento degli obblighi antiriciclaggio si espleta attraverso le normali procedure in essere, non essendo richieste modifiche od integrazioni ad hoc per la voluntary disclosure. In tema di adeguata verifica è invece richiesta l’applicazione di misure rafforzate in caso di elevato rischio di riciclaggio per l’emersione di capitali detenuti in Paesi ad alto rischio secondo le indicazioni del Gafi. La piena applicabilità dei presidi antiriciclaggio alla procedura di collaborazione volontaria, che richiede la completa “discovery” della consistenza e della genesi delle attività oggetto di emersione, impone di valutare con attenzione gli impatti della procedura sugli obblighi di segnalazione di operazioni sospette gravanti sul consulente ai sensi dell’art. 41 D. lgs. 231/2007. STUDIO FERRAJOLI

La segnalazione di operazioni sospette ex art. 41 D. Lgs. 231/2007 L’art. 41 prevede l’obbligo di effettuare una SOS quando il professionista sa, sospetta o ha motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Su proposta dell’UIF sono emanati e periodicamente aggiornati gli indici di anomalia per professionisti e revisori contabili con Decreto del Ministro della Giustizia, sentiti gli ordini professionali. Non esiste alcun automatismo tra anomalia e sospetto: non tutte le operazioni che presentano anomalie si traducono in operazioni sospette meritevoli di segnalazione. La valutazione soggettiva assume una rilevanza primaria: l’analisi del caso concreto si effettua attraverso gli indici di anomalia e l’esame delle variabili, attuando un bilanciamento tra l’eccesso di segnalazione (senza lettura critica) e il rischio di non vedere segnalate operazioni che dovevano esserlo. STUDIO FERRAJOLI

La segnalazione di operazioni sospette GLI ULTIMI DATI SULLE SEGNALAZIONI DEI PROFESSIONISTI SEGNALANTI Anno 2015 Anno 2016 1 semestre 2 semestre 1 semestre CN Notariato Notai 1. 711 1. 516 1. 951 Commercialisti, esperti contabili e consulenti lavoro 109 1. 388 1. 179 Studi associati, soc. 26 interprofessionali e soc. tra avvocati 823 1. 902 Avvocati 23 331 386 Revisori contabili e società di revisione 7 14 14

La segnalazione di operazioni sospette GLI ULTIMI DATI SULLE SEGNALAZIONI DEI PROFESSIONISTI PROVINCIA Anno 2015 Anno 2016 1 semestre 2 semestre 1 semestre Belluno 85 72 106 Padova 660 645 765 Rovigo 134 143 137 Treviso 503 782 Venezia 526 533 560 Verona 664 659 865 Vicenza 508 595 737

La segnalazione di operazioni sospette Come emerge dagli ultimi dati statistici disponibili divulgati dall’UIF nell’ottobre 2016, nel primo semestre dell’anno l’Unità ha ricevuto 52. 049 segnalazioni di operazioni sospette. Rispetto a ciascuno dei semestri dell’anno precedente si rileva un incremento con riferimento sia agli intermediari finanziari che ai professionisti e operatori non finanziari. In particolare nel 2015 si registra un aumento delle SOS pari al 15% rispetto al 2014 e nei primi sei mesi del 2016 vi è un balzo del 33, 6% rispetto al primo semestre 2015. Tale incremento è riconducibile in particolare agli intermediari finanziari ma spicca il dato relativo ai professionisti (commercialisti e avvocati) che dalle 158 del primo semestre 2015 sono passati alle 3. 467 del primo semestre 2016. STUDIO FERRAJOLI

La segnalazione di operazioni sospette Con riferimento alla ripartizione territoriale delle operativita segnalate, si rilevano gli incrementi dell’ 84% della Lombardia e del 28, 3% del Veneto. Nel semestre in esame, l’UIF ha adottato 17 provvedimenti di sospensione di operazioni sospette ai sensi dell’art. 6, co. 7, lett. c) D. Lgs. 231/07 per un valore complessivo di 7, 2 milioni di euro; l’Autorita Giudiziaria ha inviato alla UIF 119 richieste di informazioni ed ha ricevuto dalla stessa 246 note di risposta. Nel semestre in esame le Segnalazioni Anti. Riciclaggio Aggregate (SARA) sono rimaste sostanzialmente stabili in termini di importo. Risultano diminuiti i bonifici da paesi a fiscalità privilegiata o non cooperativi, nella cui lista è entrata la Bosnia Erzegovina a seguito dei risultati della valutazione di giugno 2015 del GAFI. STUDIO FERRAJOLI

La segnalazione di operazioni sospette: caso problematico Nel PO n. 89/2014, il CNDECEC ha precisato che ai fini della disciplina antiriciclaggio, i reati di omesso versamento dell’IVA e di omesso versamento di ritenute certificate sono da ritenersi reati presupposto e che di conseguenza sussiste l’obbligo di effettuare la SOS. Tuttavia tale conclusione appare eccessivamente rigorosa se si pensa che in diverse pronunce di Tribunale penali alcuni imprenditori sono stati assolti dai predetti reati avendo documentato di non avere effettuato i versamenti in forza della grave situazione finanziaria in cui versava l’azienda. In tali particolarissimi casi, risulterebbe opportuna valutazione, da parte del professionista, in ordine all’insussistenza dell’obbligo di effettuare la SOS, documentando la valutazione effettuata tramite una traccia scritta. STUDIO FERRAJOLI

D. Lgs. 8/2016: depenalizzazione degli obblighi di identificazione e registrazione A decorrere dal 6 febbraio 2016, ai sensi dell’ art. 1, comma 1, D. Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 non costituiscono reato e sono soggette alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma tutte le violazioni per le quali è prevista la sola pena della multa o dell'ammenda. Pertanto, anche le violazioni dell’obbligo di identificazione e la tardiva o incompleta registrazione di cui all’art. 36 D. Lgs. 231/2007, previste ai sensi dell’art. 55, commi 1 e 4, non sono più considerate dalla legge come reato. L’importo della sanzione di cui all’art. 55 è stato rideterminato da euro 5. 000 a euro 30. 000, ai sensi di quanto disposto dall’ art. 1, comma 5, lett. b), del medesimo D. Lgs. n. 8/2016. STUDIO FERRAJOLI

Principio del favor rei Il Legislatore, data la scarsa offensività degli illeciti, ha ritenuto che l’applicazione di una sanzione amministrativa in tempi rapidi e certi avrà un effetto dissuasivo maggiore rispetto alla minaccia di un processo penale destinato spesso a cadere nel nulla. In virtù di quanto previsto dall’ art. 5, comma 1, dello stesso D. Lgs. n. 8/2016, quando i reati trasformati in illeciti amministrativi prevedono ipotesi aggravate dalla recidiva ed escluse dalla depenalizzazione, per recidiva è da intendersi la reiterazione dell'illecito depenalizzato. STUDIO FERRAJOLI

Principio del favor rei Il nuovo regime sanzionatorio: principio del favor rei Il nuovo regime sanzionatorio può essere applicato alle violazione commesse precedentemente al 6 febbraio 2016, purchè il procedimento penale non sia stato definito con sentenza o con decreto divenuti irrevocabili. In tale circostanza la sanzione pecuniaria amministrativa non potrà comunque essere superiore al massimo della pena originaria. Effetti operativi: trasmissione degli atti al MEF In linea generale, per i procedimenti penali in corso al 6 febbraio 2016, nel termine di 90 giorni, degli atti dei procedimenti penali relativi ai reati divenuti illeciti amministrativi devono essere trasmessi all’Autorità amministrativa competente. Notifica delle violazione. L’Autorità amministrativa notifica entro 90 giorni (370 se fuori dal territorio dello Stato) gli estremi della violazione con la comunicazione della possibilità di pagare metà delle sanzioni. Resta salva la possibilità di avvalersi della riduzione a 1/3 della sanzione massima, o se più favorevole, del doppio della sanzione minima, di cui all’art. 16 L. 689/1981. STUDIO FERRAJOLI

Legge di Stabilità 2016: nuovo limite all’uso contante Innalzamento del limite all’uso dei contanti di cui all’art. 49 D. Lgs. 231/2007 da 999, 99 a 2. 999, 99 euro. Al di sopra di questa cifra devono utilizzarsi pagamenti tracciabili. Si segnala il mancato adeguamento del limite di 999, 99 euro per la rimessa di denaro e per l’emissione di assegni bancari e postali senza l’indicazione del beneficiario, ovvero con girata libera, né la clausola di non trasferibilità. In tema di favor rei la prevalente giurisprudenza ritiene che in materia di sanzioni amministrative, in assenza di una specifica norma, si applichi il principio che prevede l’assoggettamento della condotta contestata al tempo del suo verificarsi. STUDIO FERRAJOLI

L. 186/2014: il reato di autoriciclaggio CONDOTTA: chiunque dopo aver compiuto, anche in concorso, un delitto non colposo, impiega, sostituisce o trasferisce denaro, beni o altre utilità per investirli e/o immetterli in attività produttive o finanziarie (anche imprenditoriali o speculative); REATO PROPRIO: il soggetto attivo è soltanto l’autore del reato presupposto, oppure un soggetto che vi abbia concorso; ELEMENTO SOGGETTIVO: dolo generico, ossia risulta necessaria la consapevolezza della provenienza illecita delle risorse integrata dalla volontà di destinarle ad attività economicamente utili. Per tali motivi, si ritiene escluso il dolo eventuale; CAUSA DI NON PUNIBILITA’: non è punibile la destinazione di tali proventi alla mera utilizzazione o al godimento personale del reo. STUDIO FERRAJOLI

L. 186/2014: il reato di autoriciclaggio Gli elementi che caratterizzano la condotta delitto di autoriciclaggio sono: - IMPIEGO del denaro/bene/altra utilità: il concetto di impiego si riferisce a qualsiasi reimmissione nel circuito economico di attività derivanti da condotte illecite. ESEMPIO: aumento di capitale societario - SOSTITUZIONE: trasformazione del bene/utilità in altro bene dello stesso genere. ESEMPIO: acquisto di titoli o strumenti finanziari - TRASFORMAZIONE: spostamento della titolarità o della disponibilità. ESEMPIO: intestazione fittizia STUDIO FERRAJOLI

Il reato di autoriciclaggio: profili critici EFFICACIA DELLA NORMA RATIONE TEMPORIS: come si pone la nuova fattispecie incriminatrice in relazione al principio di irretroattività della legge penale? In particolare, il delitto di autoriciclaggio è configurabile solo in relazione a reati commessi dopo la sua entrata in vigore ovvero anche relativamente ai reati commessi antecedentemente? Dottrina e giurisprudenza assumono posizioni diverse. STUDIO FERRAJOLI

Il reato di autoriciclaggio: il principio di irretroattività DOTTRINA: non è contestabile l’autoriciclaggio relativamente a comportamenti aventi per oggetto materiale proventi di reato commesso prima dell’entrata in vigore dell’art. 648 -ter 1 c. p. , ciò in quanto il reato presupposto e la condotta di riciclaggio si riferiscono allo stesso soggetto, pertanto il reato presupposto rappresenta l’antecedente logico necessario per la realizzazione del reato di autoriciclaggio; GIURISPRUDENZA: secondo la Cassazione (sent. n. 3691/2016), viceversa, il richiamo al principio di irretroattività della legge penale è incongruo, in quanto impedisce solo l’applicazione retroattiva del reato di autoriciclaggio, ma non richiede che anche il reato presupposto sia stato commesso solo dopo l’entrata in vigore del nuovo reato. STUDIO FERRAJOLI

Il reato di autoriciclaggio: il principio di irretroattività Corte di Cassazione Penale sent. n. 3691 del 27. 01. 2016 “…impropriamente viene invocato il principio di irretroattività della legge penale di cui all'art. 2 c. p. , in relazione ad un reato, quale quello di autoriciclaggio, nel quale soltanto il reato presupposto si assume commesso in epoca antecedente l'entrata in vigore della L. 15 dicembre 2014, n. 186, ma quando comunque lo stesso reato era già previsto come tale dalla legge, mentre l'elemento materiale del reato di cui all'art. 648 ter, risulta posto in essere in data 7 luglio 2015, ben successivamente all'introduzione della predetta normativa. . ” STUDIO FERRAJOLI

Reati tributari come reato presupposto dell’autoriciclaggio I reati tributari possono rappresentare il reato presupposto delitto di cui all’art. 648 -ter 1 c. p. ? L’autoriciclaggio è ritenuto configurabile anche in relazione al compimento di reati tributari di cui al D. Lgs. 74/2000, il cui provento è rappresentato dal mancato impoverimento del reo. Per la configurazione del reato presupposto le recenti modifiche del sistema penal-tributario, ad opera del D. Lgs. 158/2015, offrono alcuni spunti di riflessione. STUDIO FERRAJOLI

Reati tributari e autoriciclaggio Per la configurazione del reato di DICHIARAZIONE FRAUDOLENTA MEDIANTE ARTIFICI, il novellato art. 3 del D. Lgs. 74/2000 richiede il compimento di operazioni simulate soggettivamente o oggettivamente avvalendosi: 1) di documenti falsi; 2) o di altri mezzi fraudolenti idonei ad ostacolare l'accertamento e ad indurre in errore l'amministrazione finanziaria. La configurazione del reato presupposto delitto di autoriciclaggio si verifica solo con l’effettivo impiego di “mezzi fraudolenti”, ossia condotte artificiose attive e/o omissive realizzate in violazione di uno specifico obbligo giuridico, che determinano una falsa rappresentazione della realtà. STUDIO FERRAJOLI

Reati tributari e autoriciclaggio Per quanto riguarda la realizzazione del reato di DICHIARAZIONE INFEDELE, ai sensi del nuovo art. 4, comma 1 -bis, D. Lgs. 74/2000, non configurano più fattispecie penalmente rilevanti: 1) la non corretta classificazione, della valutazione di elementi attivi o passivi oggettivamente esistenti, rispetto ai quali i criteri concretamente applicati sono stati comunque indicati nel bilancio ovvero in altra documentazione rilevante ai fini fiscali; 2) la violazione dei criteri di determinazione dell’esercizio di competenza; 3) la non inerenza; 4) la non deducibilità di elementi passivi reali. STUDIO FERRAJOLI

Autoriciclaggio e evasione fiscale Il Legislatore, mediante l’introduzione del reato di autoriciclaggio, si è posto un duplice obiettivo: 1. punire l’utilizzazione di proventi illeciti nell’economia reale, in quanto in grado di viziare e pregiudicare la concorrenza; 2. impedire l’occultamento dell’origine illecita dei proventi delittuosi, con ostacolo delle attività di accertamento da parte dell’Amministrazione finanziaria. Nota di aggiornamento del Documento di Economia e Finanza 2015 – MEF “Nel 2014 l’attività di recupero dell’evasione ha comportato riscossioni per complessivi 14, 2 miliardi di euro, in aumento (8, 4 per cento) rispetto al 2013. Il risultato monetario conseguito rappresenta la somma più alta incassata dall’Agenzia dalla sua costituzione in seguito all’attività di controllo. Il dato comprende le entrate erariali e non erariali riscosse nell’anno 2014 a seguito della complessiva azione di contrasto degli inadempimenti dei contribuenti (accertamento, contenzioso, controllo formale e liquidazione automatizzata), sia in termini di versamenti diretti che di riscossioni coattive. ” STUDIO FERRAJOLI