Gide Loyrette Nouel ALGIERS BEIJING BRUSSELS BUCHAREST BUDAPEST CASABLANCA HANOI HO CHI MINH CITY HONG KONG ISTANBUL KIEV LONDON MOSCOW NEW YORK PARIS ST. PETERSBURG SHANGHAI TUNIS WARSAW 10 апреля 2012 года Юридические аспекты и актуальная практика сделок по международному финансированию Обеспечение прав кредиторов. Банкротство.
Содержание лекции • Способы обеспечения исполнения обязательств по международным финансовым сделкам • Вопросы банкротства заемщиков по международным финансовым сделкам PAGE 2
Способы обеспечения исполнения обязательств по международным финансовым сделкам • • • Традиционные способы обеспечения исполнения обязательств по английскому праву Преимущества и недостатки способов обеспечения исполнения обязательств по английскому и российскому праву Предоставление обеспечения исполнения обязательств в пользу нескольких банков по синдицированным кредитам PAGE 3
Традиционные способы обеспечения Наличие и выбор конкретных способов обеспечения зависит от типа финансирования • • • Корпоративное финансирование Проектное финансирование Финансирование приобретения активов Экспортное финансирование Пред-экспортное финансирование PAGE 4
Способы обеспечения • Гарантия (Guarantee) • Уступка прав по контрактам (Assignment) • Залог имущества (Pledge and mortgage) • Обременение банковского счета (Charge of bank account) PAGE 5
Способы обеспечения Иностранные юрисдикции Кредит $$ Российские кредиторы $ Покупатель Заемщик Отдельный долг и обеспечение Уступка Иностранные кредиторы Россия Экспортная поставка PAGE 6
Соглашение о гарантии Гарантия по английскому праву • • • Поручительство за исполнение третьим лицом своих обязательств или обещание исполнить такие обязательства третьего лица в случае, если третье лицо не исполнит их самостоятельно В финансовом аспекте: договор, порождающий акцессорное обязательство Гаранта поддержать исполнение Заемщиком основного обязательства перед Кредитором Ø Заемщику принадлежит основное обязательство перед Кредитором по возврату кредита Ø Гаранту принадлежит акцессорное обязательство перед Кредитором по возврату кредита Как правило, речь идет о денежном обязательстве, однако иногда Гарантия может предусматривать обязательство Гаранта совершить определенные действия (например, выполнить работы по договору строительного подряда) PAGE 7
Соглашение о гарантии Виды Гарантий • Чистая Гарантия (Pure Guarantee) Гарант поручается перед Кредитором за своевременное исполнение Заемщиком своих обязательств в соответствии с финансовыми документами • Условная Гарантия (Conditional Guarantee) В случае, если Заемщик не осуществляет платеж, который он обязан осуществить в соответствии с финансовыми документами, Гарант обязуется незамедлительно осуществить такой платеж в пользу Кредитора, как если бы Гарант был Заемщиком PAGE 8
Соглашение о гарантии Чистая Гарантия (Pure Guarantee) Условная Гарантия (Conditional Guarantee) Если Заемщик нарушает условия Кредитного договора, Гарант также автоматически считается нарушившим Кредитный договор Если Заемщик нарушает условия Кредитного договора, Гарант автоматически не считается нарушившим Кредитный договор Кредитору причиняется ущерб, поскольку Гарант считается нарушившим свое обязательство Гарант обязан осуществить платеж только в случае неосуществления платежа Заемщиком Нарушение Заемщиком своих обязательств порождает у Кредитора договорное право требовать выплаты по Гарантии, которое не связано с обязанностью принять меры по минимизации убытков При взыскании убытков Кредитор обязан принять меры по их минимизации PAGE 9
Соглашение о гарантии Гарантия (Guarantee) и обязательство о возмещении убытков (Indemnity) • • • Обязательство о возмещении убытков (Indemnity), как и Гарантия, является обязательством отвечать за убытки, понесенные другим лицом В отличие от гарантии, indemnity является основноым обязательством Обязательство о возмещении убытков не зависит от обязательств Заемщика и не связано с ними В случае признания основной сделки недействительной по какимлибо основаниям, Обязательство о возмещении убытков останется действительным Большинство сделок, называемых «Соглашение о гарантии» (Guarantee), фактически является смешанным договором, содержащим как элементы гарантии, так и элементы обязательства о возмещении убытков PAGE 10
Соглашение о гарантии Гарантия (Guarantee) и Гарантийное письмо (Comfort letter) • • • Гарантийное письмо – письменное заверение, выдаваемое, как правило, холдинговой компанией в отношении финансовых обязательств дочерней компании Обычно используется, когда холдинговая компания не может или не желает предоставить Гарантию Связывающее или не связывающее обязательствами Ø Обычно не связывает обязательствами, но иногда может порождать юридически значимые обязательства Ø Название «Гарантийное письмо» не предопределяет содержание Ø Суд оценивает намерения сторон для того, чтобы определить, имеют ли место юридические обязательства PAGE 11
Соглашение о гарантии «Восстановление» гарантии • В случае, когда платеж, совершенный Заемщиком в пользу Кредитора, может быть аннулирован и возвращен Заемщику (при банкротстве Заемщика, наступившем непосредственно перед или в результате такого платежа), ответственность Гаранта по обязательствам Заемщика сохраняется так, как если бы Заемщик не осуществлял каких-либо платежей и не было каких-либо оснований для прекращения обязательств по Гарантии (иными словами, Соглашение о гарантии «восстанавливается» ) PAGE 12
Соглашение о гарантии Гарантии физических лиц • • Соглашение о гарантии может быть признано недействительным в случае, если оно было заключено в результате введения в заблуждение или какоголибо иного неправомерного воздействия на Заемщика либо Кредитора В случае, если Гарантия выдается физическим лицом, для избежания указанных выше последствий Кредитору рекомендуется: Ø Потребовать от Гаранта получения юридической консультации; Ø Убедиться в том, что такое физическое лицо получило юридическую консультацию в отношении Соглашения о гарантии; и Ø Получить от юриста Гаранта подтверждение того, что он проконсультировал Гаранта, разъяснил ему сущность сделки, дал пояснения в отношении необходимых документов, а также роли Гаранта в составлении таких документов, разъяснил ответственность Гаранта и описал ему характер принимаемых рисков. PAGE 13
Соглашение о гарантии Изменение обеспеченных обязательств • • Соглашение о гарантии – акцессорное обязательство Любое изменение основного обязательства может прекратить обязательства Гаранта По общему правилу любые изменения основного обязательства прекращают обязательства Гаранта, за исключением случаев, когда: Ø Гарант выразил свое согласие на изменение основного обязательства; Ø Изменения основного обязательства явно не затрагивают или не способны затронуть Гаранта. Вывод: согласие Гаранта на изменение основного обязательства должно быть получено всегда в случаях, когда такие изменения основного обязательства каким-либо образом ущемляют или могут ущемить права Гаранта PAGE 14
Способы обеспечения Уступка прав по английскому праву PAGE 15
Уступка прав Что такое «Уступка прав» (Assignment)? • • • Уступка прав – это перевод прав одного лица (цедента) на другое лицо (цессионария) Предмет договора – право, которое впоследствии может быть переуступлено выгодоприобретателем (бенефициарием) При уступке прав по договору Цедент передает свои права, вытекающие из договора, но остается при этом обязанным лицом PAGE 16
Уступка прав В результате уступки прав: • • • Цессионарий становится выгодополучателем по договору и управомочен на принудительную реализацию прав другой стороны договора Цессионарий не может осуществлять права, которыми не обладал цедент Цедент остается обязанным лицом даже после совершенной уступки и должен выполнить все обязанности, возложенные на него договором PAGE 17
Уступка прав Виды уступки прав В английском праве существует три вида уступки прав: • Законная уступка (Legal (or statutory) assignment) Ø Уступка прав, осуществляемая в соответствии с требованиями Закона о собственности 1925 года (Law of Property Act) • Уступка по праву справедливости (Equitable assignment) Ø Уступка прав, не соответствующая требованиям Закона о собственности 1925 года, порождает уступку по праву справедливости в случае, если имеется явно выраженное намерение совершить уступку прав • Уступка по закону (Assignment by operation of law) Ø Имеет место в случае банкротства одной из сторон Ø Все права и обязанности переходят к доверительному собственнику (trustee) в случае банкротства PAGE 18
Уступка прав Законная уступка (Legal (or statutory) assignment) • Основные требования к законной уступке прав : Ø Уступка должна быть абсолютной (безусловной) Ø Уступленные права должны быть точно определены и не могут относиться только к части долга либо к другому праву Ø Уступка прав должна быть совершена в письменной форме Ø Другие стороны договора должны быть уведомлены о состоявшейся уступке PAGE 19
Уступка прав Законная уступка (legal assignment) Требования к уведомлению о состоявшейся уступке • Требуется обязательная письменная форма уведомления об уступке • Уведомление может быть сделано как Цедентом, так и Цессионарием • Закон не предъявляет требования к сроку уведомления, однако: Ø Уступка прав вступает в силу только с момента уведомления об уступке Ø Уведомление должно быть совершено до того, как Цессионарий реализует полученное право Ø До уведомления исполнение другой стороной своих обязательств Цеденту будет являться надлежащим исполнением обязательств Ø Уведомление предоставит Цессионарию преимущество перед другими совершенными уступками прав, в отношении которых уведомление не направлялось и при условии, что Цессиионарий не знал и не мог знать о таких уступках • Уведомление об уступке будет считаться недействительным в случае, если договором запрещена уступка прав либо требуется получение предварительного согласия другой стороны PAGE 20
Уступка прав Уступка по праву справедливости (equitable assignment) • • • В финансовых сделках всегда заключается соглашение о законной уступке прав (legal assignment) Уступка по праву справедливости возникает в случае, если уступка не может быть квалифицированна как Законная уступка (например, в случае невыполнения обязанности по уведомлению должника) Главные различия: Ø Законный Цессионарий вправе от собственного имени требовать от другой стороны договора исполнения обязательств Ø Цессионарий по праву справедливости вправе требовать от другой стороны договора исполнения обязательств только совместно с Цедентом PAGE 21
Способы обеспечения Поручительство по российскому праву и гарантия по английскому праву Поручительство Соглашение о гарантии • Может быть выдано любым лицом • Признается российскими судами • Акцессорный характер, однако, как правило, содержит условие о возмещении убытков (indemnity) • Может содержать положения, не предусмотренные российским законодательством: «отложенный счет» , запрет на осуществление гарантом прав регресса в отношении должника PAGE 22
Способы обеспечения Обременения в отношении банковских счетов по российскому и английскому праву Соглашение о безакцептном списании по российскому праву Залог счета по английскому праву • Не предоставляет приоритетного права обращения взыскания • Является обеспечением исполнения обязательства в случае банкротства (за исключением банкротства российских компаний) • Механизм депонирования ( «Escrow» ) не • Допускается механизм депонирования существует в России ( «Escrow» ) • Банк может потребовать подтверждение • В случае дефолта банк вправе дефолта для списания средств со счета распоряжаться средствами на счете по своему усмотрению • Договор банковского счета может быть досрочно расторгнут в люое время • Допускается установление ограничений в отношении операций по счету PAGE 23
Способы обеспечения Параллельный долг (Parallel debt) PAGE 24
Параллельный долг Цели параллельного долга • В англо-саксонской правовой системе юридическая конструкция траста (trust) играет ключевую роль в процессе синдикации кредита • В юрисдикциях, где не признается институт траста, стороны могут использовать механизм параллельного долга (Parallel debt) PAGE 25
Параллельный долг лн Обеспечен ие кредита 10 мл н Погашение кредита/ выплата процентов $ 10 млн $1 0 м $ н мл 0 $1 лн м $ 10 Кредит $ 50 млн «Параллельны й» долг PAGE 26
Параллельный долг и солидарные обязательства Параллельный долг Солидарное обязательство • Соглашения об обеспечении кредита заключаются с одним лицом, не обязательно одним из кредиторов • Соглашения об обеспечении кредита заключаются с одним лицом - одним из кредиторов • Кредиторы вправе уступить свои права требования • Существует риск, что российский суд не признает конструкцию параллельного долга • Существует и признается российским правом • Не порождает отдельного независимого обязательства PAGE 27
Вопросы банкротства заемщиков по международным финансовым сделкам PAGE 28
Банкротство Необеспеченное требование $ Покупатель Заемщик Обеспеченное требование Российские кредиторы Уступка Иностранные кредиоры Экспортная поставка PAGE 29
Банкротство в России • • • В целях участия кредитора в первом собрании кредиторов нет необходимости в том, чтобы наступил срок исполнения обязательства (ранее требовалось, чтобы срок исполнения обязательства наступил) Кредиторы, чьи требования обеспечены залогом (ипотекой) имущества должника, обладают правом выбора: Ø Реализовать предмет залога до открытия конкурсного производства – кредитор не будет обладать правом голоса на собрании кредиторов; или Ø Реализовать предмет залога в рамках конкурсного производства – кредитор будет обладать правом голоса на собраниях кредиторов Требования залоговых кредиторов удовлетворяются следующим образом: Ø 80% суммы расходуется на погашение требований залогового кредитора (79% в случае, если залог обеспечивает требование, вытекающее не из кредитного договора); Ø Кредиторы, чьи требования не были полностью погашены в результате реализации предмета залога, вправе получить полное удовлетворение своих требований в составе кредиторов третьей очереди PAGE 30
Синдикация Существующий долг Кредитор Обеспечение Заемщик Сделка может быть оспорена, если она совершена в течение 6 месяцев до даты начала банкротства PAGE 31
Синдикация Существующий долг Кредитор Досрочное погашение Заемщик Невыполненные обязательства 1 или 6 месяцев Другие кредиторы PAGE 32
Синдикация Рефинансирование Кредитор Погашение существующего долга Заемщик 1 или 6 месяцев Обеспеченные кредиторы PAGE 33
GIDE CONTACT INFORMATION FOR RUSSIA Algiers Beijing Brussels Bucharest Budapest Casablanca Hanoi Moscow Saint Petersburg Grigory Marinichev marinichev@gide. com Konstantin Kochetkov kochetkov@gide. com Ho Chi Minh City Hong Kong Istanbul Kiev London 7 ul. Petrovka 107031 Moscow Russian Federation Tel. : +7 (495) 258 31 00 Fax: +7 (495) 258 31 01 4 Pereulok Grivtsova 190000 Saint Petersburg Russian Federation Tel. : +7 (812) 303 69 00 Fax: +7 (812) 303 69 01 Moscow New York Paris Saint Petersburg Shanghai Tunis Warsaw PAGE 34
Скачать презентацию Gide Loyrette Nouel ALGIERS BEIJING BRUSSELS BUCHAREST BUDAPEST
GLN Lectures (SPBGU) - Security.pptx