Fabio Cintioli In house e controllo analogo

ØIl requisito del controllo analogo “a quello esercitato sugli uffici dell’amministrazione” come costitutivo del fenomeno in house: tassello della autoproduzione economica ØDalla legittimità degli affidamenti diretti in house alla “tipologia” società in house. 1

Ø Come assicurare il controllo analogo? Ø Prima obiezione: si deve andare oltre la dialettica ordinaria tra assemblea ed organo di gestione Ø Quali strumenti? Autorizzazioni assembleari ex art. 2364, n. 5 c. c. ; introduzione di strumenti e poteri di indirizzo negli statuti; istituzione di comitati di controllo analogo; patti parasociali (con i dubbi sulla loro temporaneità e sulla efficacia obbligatoria) Ø Il controllo congiunto come “punto di tensione” della novità organizzativa: come affermare che un tale controllo è davvero analogo a quello esercitato sui propri uffici?

Ø In questa prima fase: sufficienza di strumenti “sostanzialmente” idonei a rivelare la forza del socio pubblico, ma in qualche modo compatibili con la personalità giuridica distinta della società in house. La società in house è ancora una società di capitali Ø La “troppa fortuna” della distinzione tra società che svolgono attività di impresa e società che svolgono attività amministrativa utilizzata dalla Corte costituzionale nel 2008 Ø Nel 2013 le Sezioni unite giungono a mettere in discussione la “alterità soggettiva” della società in house Ø Emerge una idea: che la società in house non sia una vera società che svolge attività di impresa o che sia un mero ufficio

Ø Sulle differenze tra il potere di direzione e coordinamento e il controllo analogo nella sentenza del 2013 delle S. U. : vincolo gerarchico che va oltre il potere di direzione e coordinamento Ø Ma come funziona il controllo sugli uffici della p. a. ? Ø Primo dato: separazione tra indirizzo politico e potere di gestione Ø Secondo dato: il carattere indefinito dei poteri di indirizzo politico sulle società. La loro forza nei rapporti interni tra socio pubblico e società Ø Il coordinamento come formula organizzativa che prevale sulla gerarchia nelle PA

ØLa visione dell’impresa pubblica sino agli anni ’ 80: nei rapporti esterni, oltre che nell’organizzazione della società, prevale il diritto privato ØL’obiettivo: la certezza nelle contrattazioni e nei rapporti privatistici, la tutela dei terzi, dei creditori e dei soci di minoranza

ØIl nuovo testo unico ØLe definizioni ØI requisiti della società in house non servono solo per l’affidamento diretto, ma anche per l’applicazione di un regime speciale: l’art. 12 sulla giurisdizione della Corte dei conti ØLa deroga alle regole organizzative ordinarie

ØUn punto chiarito: la società in house ha soggettività separata e non è un mero ufficio della PA ØLa domanda di attualità: cosa si deve fare per assicurare un controllo analogo? Fin dove possono/devono spingersi le deroghe all’art. 2380 bis?

ØIn termini più generali: la società in house è una società che svolge attività di impresa ovvero “attività amministrativa”? ØI punti critici: (i) se la nozione di controllo analogo ha un rilievo ed un contenuto giuridico diverso da quella ordinaria di controllo; (ii) le deroghe alle norme del c. c. sui rapporti tra organi (assemblea e organo amministrativo) fin dove possono spingersi; (iii) la tensione dell’assetto organizzativo derivante dal controllo analogo con la disciplina in materia di direzione e coordinamento e sui limiti che questo potere incontra

ØLa portata di questi temi ci riporta al quesito di fondo: la società in house è un tipo sociale diverso (dai connotati organizzativi oltretutto indefiniti) o possiamo dire che essa rientra nella cornice del modello organizzativo della Sp. A e della Srl? ØSulla nozione di controllo analogo: nonostante il Cd. S nel parere del 2015 sottolinei il suo diverso contenuto rispetto al 2359 (controllo sugli atti e sugli organi), la definizione è compatibile con il rispetto del modello ordinario del controllo societario

Ø Sugli artt. 2497 e ss. c. c. Ø Il problema si porrà soprattutto se la legge dovesse ammettere la partecipazione dei privati. Ø Nel caso di controllo congiunto, è l’accordo tra i soci pubblici che dovrebbe assorbire gli strumenti di tutela previsti dalla disciplina sulla direzione e coordinamento. Ø Ad oggi, considerata la scelta del t. u. sul garantire la solidità patrimoniale della società, la tensione tra primato del socio pubblico e limiti al potere di direzione e coordinamento quanto alla posizione dei creditori sociali sembra decisamente affievolita

Ø Sulle deroghe al modello organizzativo. Ø Deve trattarsi di deroghe limitate e razionali. E’ una facoltà (possono) ed è anche prevista la sufficienza di patti parasociali Ø Il controllo analogo non comporta un inedito fenomeno organizzativo di commistione dei poteri di gestione tra assemblea ed organo amministrativo Ø Gli strumenti per assicurarlo restano i medesimi Ø Il rilievo dei poteri di indirizzo politico resta, ma è confinato ai rapporti interni: potrà ad esempio essere rilevante per l’esercizio di poteri di revoca, non per i rapporti esterni verso i terzi.