Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Особенности разрешения споров при реализации правил о налогообложении «фактического владельца дохода» ( «beneficial owner» ) в России скои Федерации Балакина З. В. Уральский Государственный Юридический Университет (М. П. Налоговое&Международное налоговое право)

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Внутригосударственное регулирование и определение концепции «beneficial owner» в странах БРИКС

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Страна БРИКС Внутригосударственное регулирование термина «beneficial owner» в контексте налоговых соглашений и судебная практика Россия Ст. 7 и ст. 312 НК РФ, вступившие в силу с 01. 2015 г. , многочисленные письма Минфина РФ; Судебная практика: 1) Постановление 9 ААС от 05. 12. 2012 по делу № А 40 -60755/12 -20 -388; 2) Постановление 19 ААС от 05. 06. 2015 г. по делу № А 14 -13723/2013; 3) Постановление 9 ААС от 26. 01. 2015 г. по делу № А 40 -100177/13; Индия Индийский Закон о налоге на прибыль 1961 г. (термин «beneficial owner» употребляется применительно к владению базовыми активами (например, акциями компании). В отношении налогообложения пассивных доходов по соглашениям значение термина не определено. Судебная практика: 1) Indian Income Tax Appellate Tribunal’s decision of January 31, 2011, Universal International Music BV v. ADIT, case ITA № 6063/M/2004; 9034/M/2004; 2304/M/2006; 5064/M/2006, http: //indiankanoon. org/doc/7747484/; 2) Indian Income Tax Appellate Tribunal's decision of July 4, 2014, Delhi, Jc Bamford Investments, New Delhi vs Department Of Income Tax, ITA № 80/Del/2013, http: //indiankanoon. org/doc/138832533/; Китай Циркуляр ГНА Китая № 601 от 27. 10. 2009; (общие критерии определения «beneficial owner» Циркуляр ГНА Китая № 165 от 12. 04. 2013 г. (критерии определения «beneficial owner» дивидендов от китайских дочерних компаний по соглашению между Китаем и Гонконгом) Судебная практика отсутствует. Бразилия Раздел 1 ст. 26 Закона 12249/2010 от 14. 06. 2010 г. Дефиниция введена для целей ограничения возможности вычета расходов в виде выплат иностранной компании. Однако бразильские специалисты в области МНП считают, что данное определение можно использовать для целей интерпретации концепции «beneficial owner of income» . Судебная практика отсутствует.

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Определение «beneficial owner» в ст. 7 и ст. 312 Налогового кодекса Российской Федерации • Широкий экономический подход к определению «beneficial owner» • по п. 1 ст. 7 НК РФ: - лицо, которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации, либо контроля над организацией, либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться этим доходом; - либо лицо, в интересах которого иное лицо правомочно распоряжаться таким доходом. • По ст. 312 НК РФ непосредственный выгодоприобретатель дохода, фактически получающий выгоду от выплачиваемого дохода и определяющий его дальнейшую экономическую судьбу.

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Определение «beneficial owner» в Индии • Ранее узкий подход к определению «beneficial owner» : сертификат налогового резидентства - достаточное доказательство статуса «beneficial owner» (Циркуляр Индийского ГУ по прямым налогам от 13. 04. 2000 г. , дело Universal International Music BV v. ADIT, 2011). • В последнем судебном решении широкое экономическое определение Под «beneficial owner» понимается «не просто юридический собственник в силу самого факта бытия в реестре» , а лицо, которое свободно решает: а) должны ли капитал (иные активы) быть использованы или быть предоставлены в использование другим лицами; б) как должны использоваться доходы, полученные от них; в) или свободно решает оба вышеуказанных вопроса. (дело Jc Bamford Investments, New Delhi vs DIT, ITA № 80/Del/2013, Июль, 4, 2014)

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Определение «beneficial owner» по Циркуляру ГНА Китая № 601 от 27. 10. 2009 г. • Широкий экономический подход к определению «beneficial owner» • «Beneficial owner» признается лицо, отвечающее следующим признакам: 1) имеет право собственности и контроль над доходом или над имуществом и правом, от которых такой доход получен; 2) вовлечено в существенную хозяйственную деятельность производственную деятельность, деятельность по распространению продукции, управлению; 3) не является ни агентом, ни кондуитной компанией.

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Определение «beneficial owner» по п. 1 ст. 26 Закона Бразилии № 12. 249/2010 от 14. 06. 2010 г. • Формально-юридический подход к определению «beneficial owner» . • «Beneficial owner» должен рассматриваться как физическое или юридическое лицо, не созданное с единственной или главной целью достижения налоговой экономии, которое получает эти суммы за свой счет, а не как агент, доверительный управляющий или номинальный держатель от имени третьей стороны» .

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Критерии определения иностранного лица, не являющегося «beneficial owner» в Китае Критерии определения иностранного лица, не являющегося «beneficial owner» в России Распределение всего или почти всего доход (> 60 %) резиденту другого государства за определенный период времени (например, в течение 12 месяцев с момента получения дохода); Прямая или косвенная выплата полученных доходов (полностью или частично) иному лицу, которое при прямом их получении от источников в РФ не имело бы прав на применение данного международного налогового соглашения РФ (п. 3 ст. 7 НК РФ). Ведет минимальную деятельность или вовсе не осуществляет никакой активности, кроме владения активами или правами, по которым получает доход; С позиции Минфина РФ должно учитываться осуществление иностранным лицом фактической предпринимательской деятельности в государстве своего резидентства (письмо от 27. 03. 2015 г. № 03 -08 -05/16994) Отсутствие сотрудников у иностранной компании не говорит об отсутствии статуса «beneficial owner» . Согласно п. 14 б) Отчета ОЭСР о кондуитных компаниях: «Факт, что основной функцией является владение активами (правами), - само по себе достаточное основание для того, чтобы причислить иностранное лицо к категории посредника, хотя это может указывать на необходимость проведения дополнительного расследования» (постановление 9 ААС от 26. 01. 2015 г. по делу № А 40 -100177/13) Размеры его активов, масштаб деятельности и количество персонала непропорционально малы по сравнению с суммой полученного дохода;

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Критерии определения иностранного лица, не являющегося «beneficial owner» в Китае Критерии определения иностранного лица, не являющегося «beneficial owner» в России Не имеет права или имеет минимальные права по контролю или распоряжению активами или правами, по которым генерируется доход, и не несет рисков или несет незначительные риски. Ограниченные полномочия в отношении распоряжения доходами, посреднические функции в интересах иного лица, отсутствие иных функций, взятых на себя рисков; Доход заявителя не подлежит налогообложению, освобождается от налогообложения, или облагается по очень низкой эффективной налоговой ставке; Налог в стране резидентства - не критерий определения (постановление 9 ААС от 26. 01. 2015 г. по делу № А 40 -100177/13). С позиции Минфина РФ нужно обращать внимание на уплату налога при последующей передаче полученных средств (письмо от 27. 03. 2015 г. № 03 -08 -05/16994 ) По процентам – заем (депозитный договор) между иностранным получателем дохода и третьим лицом имеет те же условия (сумма займа, процентная ставка, дата подписания) или близки к условиям займов, по которым получены проценты; Выдача зеркальных займов является кондуитной сделкой согласно письму Минфина РФ от 09. 04. 2014 г. № 03 -00 -РЗ/16236 По роялти - лицензия (договор о переуступке) между заявителем и третьим лицом со сходными условиями, по которым было получено роялти. Выплата иностранным лицом каскадных роялти является кондуитной сделкой (письмо Минфина РФ от 09. 04. 2014 г. № 03 -00 -Р 3/16236)

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Разрешение споров по применению концепции «beneficial owner» в российской судебной практике

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Позиция налогового органа Tele 2 Russia Holding AB (Швеция) - не «beneficial owner» дивидендов, не применяется пониженная ставка по пп. а п. 2 ст. 10 Соглашения Позиция 19 ААС Tele 2 Russia Holding AB (Швеция) - «beneficial owner» Фактическое обоснование: - в качестве доказательства письмо Tele 2 Sverige AB: «Полученные Tele 2 Russia Holding AB дивиденды в дальнейшем были получены в полном объеме Tele 2 Sverige AB в результате их последовательного распределения» ; - безвозмездное получение акций Общества свидетельствует об отсутствии у компании Tele 2 Russia Holding AB предпринимательского риска (риске потери собственных инвестиций). Данное доказательство недопустимо; Согласно шведскому Закону о компаниях вклад акционера в шведскую компанию становится ее собственностью и отражается в бух. учете как увеличение акционерного капитала без каких-либо условий; Tele 2 Russia Holding AB осуществляет самостоятельную инвестиционную, операционную и холдинговую деятельность на территории Швеции, следовательно несет предпринимательский риск. Правовое обоснование (письма Минфина РФ от 09. 04. 2014 г. № 03 -00 Р 3/16236, от 19. 05. 2014 г. № 03 -08 -13/23614 по запросу налогоплательщика): - Tele 2 Russia Holding AB не является непосредственным выгодоприобретателем дохода, фактически не получает выгоду от дохода, не определяет дальнейшую экономическую судьбу дохода с учетом функций и принимаемых на себя рисков. По мнению налогового органа по Комментариям ОЭСР «beneficial owner» - лицо, де-юре и де-факто определяющее «экономическую судьбу» какой-либо собственности или включающее доход от этой собственности в свою налоговую базу. - Tele 2 Russia Holding AB является посредником. Ни налоговый орган, ни суд не учитывали и не давали оценку тому факту, что Tele 2 Sverige AB тоже является резидентом Швеции и на этом основании соглашение в любом случае должно быть применимо.

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Подход Девятого ААС в отношении интерпретации концепции «beneficial owner» (постановление от 26. 01. 2015 г. по делу № А 40100177/13) Подход в Комментариях ОЭСР 2014 г. в отношении интерпретации концепции «beneficial owner» Термин «beneficial owner, поскольку он не определен в тексте соглашения, должен определяться исходя внутригосударственного законодательства на основании п. 2 ст. 3 Соглашения между РФ и Нидерландами. Согласно п. 2 ст. 3 Соглашения неопределенный в соглашении термин имеет то значение, которое придается ему в налоговом законодательстве этого Государства. Со ссылкой на п. 1 ст. 11 НК РФ и на нормы гражданского законодательства РФ суд указал на то, что «фактическим владельцем» процентов является лицо, которому эти проценты поступают в фактическое владение. Термин «beneficial owner» должен иметь самостоятельное международное значение, вытекающее из контекста международных налоговых соглашений, направленных в том числе на борьбу с уклонением от налогообложения.

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Нидерландская компания Moskow Stars B. V. является «beneficial owner» процентов на основании следующего: Соотношение с подходом в Комментариях ОЭСР 2014 г. Отсутствие посреднических функций, кондуитного характера деятельности Moskow Stars B. V. . Убытки от просрочек по ипотекам не ложились на держателей облигаций. Не признаются «beneficial owner» кондуитные компании, имеющие очень узкие полномочия в отношении полученного дохода, выполняющие функции, аналогичные агентам и номинальным держателям Деятельность Moskow Stars B. V. сопряжена со следующими рисками: кредитный риск (непогашения ипотечных кредитов); риск изменения рыночных цен на предметы залога на рынке недвижимости в РФ; процентный риск из-за разницы ставок. Осуществление Moskow Stars B. V. выплаты процентов по выпущенным облигациям ни с юридической, ни с правовой точки зрения не связано с получением процентов по ипотечным кредитам физических лиц: Качественное различие: по ипотекам– фиксированные ставки, по облигациям - плавающая, привязанная к плавающей ставке ЛИБОР; количественное различие: в размерах ставок; Ни «весь» , ни «почти весь» доход не перечислялся держателям облигаций, только около 20 % дохода по ипотеке. Обязательство получателя дохода «перечислить доход другому лицу» важно отличать от иных несвязанных с ним обязательств, на погашение которых используется полученный доход и по которым получатель дохода выступает в качестве должника; участника финансовой операции; (пар. 10. 2. Комментариев к ст. 11 МК ОЭСР 2014 г. ) Отсутствие сотрудников у иностранной компании не говорит об отсутствии статуса «beneficial owner» , уплата налога на прибыль в стране резидентства не является критерием применимости концепции «beneficial owner» Следует отличать концепцию «beneficial owner» от принципа «экономического содержания» иностранной компании ( «economic substance approach» ) (п. 10. 3 Комментариев к ст. 11 МК ОЭСР 2014 г. ).

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Разрешение споров по применению концепции «beneficial owner» в индийской судебной практике

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com

Евразийский научно-исследовательский центр сравнительного и международного финансового права http: //eurasiatax. com Спасибо за внимание!