DIPUTACIÓ DE BARCELONA La reforma de la legislació bàsica de procediment administratiu Els instruments jurídics de col·laboració interadministrativa. Les encomanes de gestió: la seva delimitació amb la figura dels contractes in house. Els convenis administratius. Carmen Alonso Higuera
I QÜESTIONS PRELIMINARS 2
• Títols competencials: (DF 14ª LRJSP) a. b. Art. 149. 1. 13ª CE: Bases i coordinació de la planificació general de l’activitat econòmica c. • Art. 149. 1 18ª CE: Bases del Règim Jurídic de les AAPP, procediment administratiu comú i sistema de responsabilitat patrimonial. Art. 149. 1. 14ª CE: Hisenda General Naturalesa : (DF 14ª LRJSP) Bàsiques o de general aplicació llevat les següents: a. • LRJSP: S’apliquen únicament a la AGE: - La subsecció 2ª de la secció 3ªdel capítol II del Títol preliminar - El Títol I - Els Capítols II, IV, V, art. 123. 2 del VI, articles 128, 130 a 133 , 135 i 136 del VII i VIII del Títol II. - DA 4ª, 5ª 6ª, 7ª, 11ª a 20ª. Substitueix la regulació continguda a la LRJPAC, mitjançant una regulació dual: a. Llei 39/2015, d’ 1 d’octubre, del Procediment Administratiu Comú de les AAPP ( LPAC): Regulació ad extra b. Llei 40/2015, d’ 1 d’octubre, de Règim Jurídic del Sector Públic (LRJSP): Regulació ad intra 3
• ENTRADA EN VIGOR LRJSP: (DF 18ª): ü El dia 2 d’octubre de 2016, com a norma general ü El dia 3 d’octubre de 2015: - (DF 1ª) Modificació de la Llei 23/1982, de 16 de juny, del Patrimoni Nacional - (DF 2ª) Modificació del RDL 12/1995, de 28 de desembre, sobre mesures urgents en matèria pressupostària, tributària i financera - (DF 5ª, 1 a 3) Modificació de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, Concursal - (DF 7ª) Modificació de la Llei 38/2003, de 17 de novembre, General de Subvencions - (DF 11ª) Modificació de la Llei 20/2015, de 14 de juliol, d’Ordenació, supervisió i solvència de les entitats asseguradores i reasseguradores - (DF 10ª) Modificació DA 13ª Llei 17/2012, de 27 de desembre, de Pressupostos Generals de l’Estat per l’any 2013, llevat els apartats que s’esmenten a continuació ü El dia 1 de gener de 2013: - (DF 10ª) Els seus apartats 1, primer i segon paràgraf; 2; 3, paràgrafs primer i segon; 4; 5, paràgraf 1, primer a quart; 6 i 7, relatius a la Modificació de la DA 13ª de la Llei 17/2012, de 27 de desembre, de Pressupostos Generals de l’Estat per l’any 2013 ü El dia 22 d’octubre de 2015 - (DF 5ª, 4) Modificació de la Llei 22/2003, de 9 de juliol, Concursal - (DF 9ª, 1 a 11) Modificació del TRLCSP - (DF 12ª) Restitució o compensació als partits polítics de béns i drets incautats ü El dia 2 d’abril de 2016: - (DF 9ª, 12) Creació de l’Oficina Nacional d’Avaluació de la sostenibilitat concessions d’obres i serveis 4
• OBJECTE DE LA LRJSP. Regulació ad intra: (Art. 1) ü Bases del règim jurídic de les AAPP: òrgans administratius, competències ü Principis del sistema de responsabilitat patrimonial de les AAPP ü Principis de la potestat sancionadora ü Organització i funcionament de la AGE i el sector institucional en general ü Funcionament electrònic del sector públic ü Els convenis administratius i els consorcis ü Les relacions interadministratives 5
• ÀMBIT D’APLICACIÓ: (Art. 2) a. la AGE (AP) a. L’Administració de les CCAA (AP) b. Les entitats que integren l’Administració local (AP) c. El sector Públic institucional: - Entitats de dret privat vinculades o dependents de les AAPP: Societats i Fundacions, respecte dels Principis generals continguts a l’article 3 de la LRJSP i respecte dels preceptes que es refereixin específicament a aquests tipus d’entitats, així com quan exerceixin potestats públiques. 6 Organismes públics i entitats de dret públic vinculats o dependents de les AAPP: OOAA i EPES (AP). Universitats públiques, amb caràcter supletori a la seva normativa específica
• EFECTES DEROGATORIS LRJSP: (DD Única) a. Les normes d’igual o inferior rang en el que contradiguin o s’oposin a aquesta llei. b. L’article 87 de la Llei 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de les Bases del Règim Local. c. L’article 110 del Text Refós de les disposicions legals vigents en matèria de Règim Local aprovat pel Reial Decreto Legislatiu 781/1986, de 18 d’abril. d. Llei 6/1997, de 14 d’abril, d’Organització i Funcionament de l’Administració General de l’Estat. e. Els articles 44, 45 i 46 de la Llei 50/2002, de 26 de desembre, de Fundacions. f. Llei 28/2006, de 18 de juliol, d’Agències estatals per a la millora dels serveis públics. g. Els articles 12, 13, 14 i 15 i la DA 6ª de la Llei 15/2014, de 16 de setembre, de racionalització del Sector Públic i altres mesures de reforma administrativa. h. L’article 6. 1. f), la DA 3ª, la DT 2ª i la DT 4ª del Reial Decret 1671/2009, de 6 de novembre, pel qual es desenvolupa parcialment la Llei 11/2007, de 22 de juny, d’accés electrònic dels ciutadans als serveis públics. i. Els articles 37, 38, 39 i 40 del Decret de 17 de juny de 1955 pel qual s’aprova el Reglament de Serveis de les Corporacions locals. 7 La Llei 28/2006, de 18 de juliol, d’Agències estatals per a la millora dels serveis públics romandrà vigent mentre no conclogui el termini d’adaptació previst per la DA 4ª.
II INTRODUCCIÓ 8
• ESTAT DE LA QÜESTIÓ a. b. Dificultats en la distinció entre la encomanda de gestió de la LRJPAC i la regulada al TRLCSP i entre convenis de col·laboració i contractes c. Anòmala utilització dels convenis de col·laboració i manca de un marc legal específic. També de les encomandes de gestió. Molt greu si tenim en compte que es tracta de negocis exclosos del TRLCSP. d. Dictamen núm. 878/2010, de 30 de novembre, del Tribunal de Comptes i Resolució de 18 -12 -2012 de la Comissió Mixta per a les relacions amb el Tribunal de Comptes. a. 9 Mancances en la regulació aquestes figures Dictamen del Consell d’Estat núm. 707/2012, DE 19 de juliol i art. 8. b) de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de Transparència, Accés a la Informació pública i Bon Govern
III LES ENCOMANDES DE GESTIÓ EN LA LEGISLACIÓ DE RÈGIM JURÍDIC 10
§ CONCEPTE GENÈRIC - Tècnica per la que l'òrgan competent transfereix determinades funcions relacionades amb l'exercici de la seva competència, mantenint, en canvi, la titularitat i responsabilitat de la mateixa. - Origen i precedents legislatius: Llei del Procés Autonòmic i arts. 8 i 37. 1 LRBRL. - Generalització de la utilització d’aquesta tècnica per l’article 15 LRJPAC. § LES ENCOMANDES DE GESTIÓ EN LA LRJPAC - Concepte: - tècnica en virtut de la qual els òrgans administratius o les entitats de dret públic poden encomanar a altres òrgans o entitats de la mateixa o diferent Administració, la realització d'activitats de caràcter material, tècnic o de serveis, per raons d'eficàcia o quan no es posseeixin els mitjans tècnics idonis per al seu acompliment. - Constitueix una forma de gestió directa d’activitats instrumentals al marge de la fórmula contractual - Classes: a. Encomanda Interorgànica b. Encomanda interadministrativa o interadministrativa 11
- Objecte: Activitats de materials, tècnic o de serveis. (Son determinades funcions, no la competència) - Fonament: Raons d’eficàcia o mancances de mitjans tècnics idonis. MOTIVACIÓ. - Característiques: a. b. Constitueix una forma de mandat que genera una relació de tutela orgànica´. c. - No suposa ni la transferència de la titularitat de la competència, ni la dels elements substantius del seu exercici. (Decisió sobre la competència i responsabilitat de tal decisió) (STS 8 -10 -2013) No es poden realitzar a favor de persones o entitats subjectes al dret privat (posicionaments doctrinals i STS 1 -7 -2015) Formalitats: • • - Interadministratives: Mitjançant conveni Interorgàniques: Per escrit segons normativa pròpia o, en el seu defecte, per acord exprés (? ) i posterior publicació, com requisit d’efectivitat, en el BOP. (Habilitació normativa regulació requisits). Efectes del RDL 5/2005, d’ 11 de març (Reconeixement dels contractes in house providing) Efectes i diferències: • • 12 • Fi discussió sobre aplicabilitat a ens instrumentals de dret privat. Discussió sobre si es tractava d’una figura diferent de la prevista a la LRJPAC Si en la realitzada d’acord amb la LRJPAC el seu objecte podia coincidir amb el típic d’un contracte (Posicionament Advocacia de l’Estat: Inicialment sí. Després element diferenciador).
§ LES ENCOMANDES DE GESTIÓ EN LA LLEI 26/2010 (LRJPAPC) (Art. 10) a. Aquests tipus d’encàrrec sols poden fer-se a favor d’Organismes o Entitats públiques que tinguin la condició de mitjà propi de l’Administració, Organisme o Entitat pública que la realitza. Concreta que la capacitat de cada Administració de regular els seus encàrrecs, es limita als requisits de formalització dels acords, i precisa que l’instrument per a portar a terme aquesta regulació ha de ser el reglament. • a. Clarifica que els encàrrecs de gestió sols poden recaure en organismes o entitats públiques, i declara, paral·lelament i de forma expressa, que quan l’encàrrec de gestió tingui per objecte el propi d’un contracte inclòs en l’àmbit d’aplicació dels TRLCSP, no els resultarà d’aplicació el règim jurídic contingut a l’esmentat precepte. Regula el contingut mínim dels convenis en els quals es formalitzin els encàrrecs de gestió interadministrativa, exigint en tot cas, com a contingut mínim, les precisions següents: Les raons que justifiquen l’encàrrec. a. La fórmula de finançament de l’activitat encarregada, amb indicació dels corresponents crèdits pressupostaris que es transfereixen. - Les relacions i les actuacions a realitzar pel seguiment i control de l’encàrrec. a. 13 L’abast i contingut de l’activitat encomanada. - b. El termini de vigència del conveni. e. Precisa que l’òrgan, organisme o entitat pública que rep l’encàrrec pot gestionar-lo directament o pels mitjans prevists a la legislació pública de contractes i, en el seu cas, la normativa de règim local. (Ex. Encàrrec a favor d’un Ajuntament que ho realitzarà amb els seus propis serveis centrals o desconcentrats, o de forma indirecta mitjançant contractació externa, fins i tot mitjançant un encàrrec a un mitjà propi)
§ LES ENCOMANDES DE GESTIÓ EN LA LRJSP: NOVETATS a. b. Precisa, com ja havia fet la legislació catalana, que la encomanda tant sols és possible a favor d’entitats de dret públic. Neutralitza tota possibilitat que les encomandes que regula tinguin per objecte prestacions pròpies dels contractes regulats en el TRLCSP, supòsit en el qual, com ja havia establert la legislació catalana, la seva naturalesa i règim jurídic s’ha d’ajustar a les seves previsions, conservant, en conseqüència, la seva vigència les determinacions contingudes als articles 4. 1. n) i 24. 6 d’aquest text legal, que amb un concepte més ampli, en lloc d’activitats de caràcter material o tècnic, es refereix en general a prestacions. d. Exigeix que es tracti d’òrgans que entre les seves competències tinguin aquestes activitats. e. Atribueix a l’òrgan encomanat la condició d’encarregat del tractament de les dades de caràcter personal a les quals pogués tenir accés per raó de l’encàrrec. f. 14 Redueix el seu objecte a activitats de caràcter material o tècnic, suprimint les de serveis. Estableix també l’obligació de publicar els convenis en els quals es formalitzin els encàrrecs entre òrgans i entitats de dret públic d’Administracions diferents, a l’igual que els que tinguin lloc entre òrgans i entitats de dret públic de la mateixa Administració i precisa el diari oficial en el que, en funció de la naturalesa territorial de l’òrgan encomanant, s’hagi d’efectuar.
§ CONCLUSIÓ (Previsions art. 86 aplicable sols a la AGE) S’aclareixen definitivament els supòsits en els quals s’aplica aquesta tècnica i aquells en els quals s’aplica la prevista al TRLCSP, i ens permet arribar a la conclusió que tot i compartir nomen iuris i formar part d’un mateix supraconcepte que fa que tinguin elements comuns – en paraules del TS, constitueixen diferents modalitats de la mateixa cosa -, gaudeixen d’un règim jurídic diferent perquè son figures jurídiques distintes: - Encomanda de gestió: Es un instrument o mesura organitzativa i de gestió en el marc intern dels sector públic, que ens permet, amb caràcter excepcional, sense renunciar a la competència ni transferir els elements determinants d’aquesta, superar mancances o insuficiències de mitjans materials o tècnics o assolir majors nivells d’eficiència. - Contractes in house: son autèntics negocis jurídics clarament contractuals (autocontractació), de naturalesa ordinària, que no tenen limitat el seu objecte, podent contemplar tot tipus de prestacions. No estan sotmesos a les formalitats i règim jurídic de la LRJSP, però si a les obligacions de transparència de la LTAIBG. 15
IV LES ENCOMANDES DE GESTIÓ - CONTRACTES IN HOUSE EN LA LEGISLACIÓ CONTRACTUAL 16
§ PRECEDENTS LEGISLATIUS - Manca de referència a l’encomanda de gestió – contractes in house en la Directiva 2004/18/CE. - L’article 3. 1. l) del TRLCAP (redacció incorporada pel RDL 5/2005, d’ 11 de març) excloïa del seu àmbit d’aplicació les encomandes de gestió que es realitzessin a les entitats i a les societats el capital social de les quals pertanyés totalment a la pròpia Administració pública. - La reforma operada en aquest per L. 42/2006, de 28 de desembre, va donar nova redacció, i va incorporar ja determinacions de la Jurisprudència europea, en excloure del seu àmbit d’aplicació: . . . Les encomandes de gestió que es confereixin a entitats i societats el capital de les quals fos en la seva totalitat de titularitat pública i sobre les que l’Administració que efectués l’encomanda ostentés un control anàleg al que exerceix sobre els seus propis serveis, sempre que aquestes societats i entitats realitzessin la part essencial de la seva activitat amb l’entitat o entitats que les controlin . . . 17 17
§ EVOLUCIÓ JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTE: Dos moments diferents: - Sentencia de 18 de novembre de 1999 (assumpte C-107 -98, Teckal i altres posteriors), va considerar necessària la concurrència de dos requisits bàsics: a. Que el poder adjudicador encomanant exerceixi sobre el ens encomanat un control anàleg al que exerceix sobre els seus propis serveis: ü Que la participació, encara que sigui minoritària, d’una empresa privada en el capital d’una societat en la qual participi també l’entitat adjudicadora, exclou qualsevol possibilitat d’entendre que aquesta última exerceix sobre la primera un control anàleg al que exerceix sobre els seus propis serveis, raó per la que la reforma operada en el TRLCAP per la Llei 42/2006 de 28 de desembre, va donar una nova redacció al seu article 3. 1. l), incorporant de forma expressa com requisit que el capital de les entitats i societats en les quals havia de recaure l’encomanda fos en la seva totalitat de titularitat pública. ü Que una participació molt minoritària i quasi simbòlica en el capital del poder adjudicador encomanant era insuficient permetre aquest control. ü Que el fet que el exigit per la jurisprudència poder adjudicador posseís, a títol individual o junt amb altres poders públics, la totalitat del capital suposa un indici, encara que no decisiu, que aquest poder adjudicador pot ostentar aquest control anàleg ü Que si posteriorment a l’encomanda de gestió el ens que la rep, que originalment tenia un capital íntegrament públic, passa a tenir una participació privada, pot ser considerada una operació en frau de llei que emmascara l’adjudicació d’un contracte a una empresa d’economia mixta, perdent en tot cas la concurrència del requisit de control. 18 ü Que aquest control ha de permetre una influència real i determinant, tant en els seus objectius estratègics com en les seves decisions més transcendentals, raó per la que es pot presumir que no s’exerceix aquest control anàleg quan als estatuts de l’entitat instrumental es confereix als seus administradors les més àmplies facultats per la gestió ordinària i extraordinària de la societat, sense reservar-se al poder adjudicador encomanant cap facultat de control ni cap dret de vot especial.
b. Que el ens encomanant realitzi la part essencial de la seva activitat amb el poder adjudicador. ü Que aquest requisit té per particular objecte garantir que la normativa sobre contractes continuï sent aplicable en cas que un ens controlat per un o diversos poders adjudicadors operi al mercat i pugui competir amb altres ens o empreses. ü Que es pot considerar que el ens realitza la part essencial de la seva activitat amb el poder adjudicador que la controla quan la seva activitat està destinada principalment a aquest poder, de manera que la resta tingui un caràcter merament marginal. ü ü - Que el volum de negocis determinant per fer aquesta medició és el que el ens realitzi en virtut de decisions d’adjudicació adoptades pel poder adjudicador que el controla, i les activitats d’aquest a tomar en consideració son totes les que el ens encomanat porti a terme dins del marc de l’adjudicació efectuada per aquell, amb independència que vagin dirigides al benefici directe del poder adjudicador o al dels usuaris dels serveis de la seva competència, i que aquesta activitat sigui remunerada pel primer o per aquests usuaris. En el supòsit que siguin varis els poders adjudicadors que controlin al ens, el requisit de l’activitat s’analitza respecte de tots els poders adjudicadors considerats en conjunt, d’ací que la reforma operada en el TRLCAP per la Llei 42/2006 de 28 de desembre, que va donar una nova redacció al seu article 3. 1. l), incorporés de forma expressa aquesta eventualitat, en referir-se a. . . l’entitat o entitats que les controlen. . . Sentència de 19 d’abril de 2007 (assumpte TRAGSA): a. Solució de TRAGSA. (Contestació a qüestió prejudicial plantejada pel TS. JCCAC Inf. 1/2006, de 9 de febrer i STS 30 -1 -2008 amb vots particulars que consideraven necessari tornar a plantejar-la) 19 b. Va afegir un nou element per avaluar la concurrència del REQUISIT QUE L’ACTIVITAT del ens que rep l’encomanda està destinada essencialment al poder adjudicador que la realitza, consistent en el fet que l’entitat vinculada estigui obligada o no a realitzar els treballs que li encomani el ens o ens que n’exerceixen el control, de manera que no tingui llibertat de decisió respecte de la seva acceptació ni tampoc en relació amb el règim de tarifes aplicables a les seves prestacions
§ ELS CONTRACTES IN HOUSE EN LA LCSP I EN EL TRLCSP (Arts. 4. n) i 24. 6 - Art. 4. n): exclou del seu àmbit d’aplicació: n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24. 6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2. ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137. 1 y 190. 2. Los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. - Art. 24. 6: regula l’execució d’obres i fabricació de béns mobles per l’Administració i l’execució de serveis amb la col·laboració d’empresaris particulars. 6. A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4. 1. n), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública. En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. 20 La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.
- Notes característiques: a. Disponibilitat de mitjans per part del ens, encara que no tingui tots. b. Aplicació dels Principis orientadors del TRLCSP per a resoldre dubtes o llacunes. c. Sujecció en la contractació amb tercers als procediments resultants dels arts. 137. 1 i 190 del TRLCSP d. Existència de algunes limitacions respecte dels convenis amb empresaris per a la realització d’obres. 21
- Requisits: a. Que el ens encomanant tingui la condició de poder adjudicador (Art. 3. 3 TRLCSP) b. Que l’entitat que rep l’encomanda tingui la condició de mitjà propi o servei tècnic: (Art. 24. 6 TRLCSP) ü Ens, organismes i entitats del sector públic: (Art. 3. 1 TRLCSP) ü En el cas de societats, capital íntegrament del ens o ens encomanant : Informe 4/2007 de la JCCA de Catalunya, sobre Fundacions. ü El ens realitza la part essencial de la seva activitat amb el ens o ens encomanant. ü Control sobre el ens pel ens o ens encomanant anàleg al que exerceix sobre els seus serveis: o Solució del TRLCSP: S’entendrà complert si el ens encomanant pot conferir la encomanda obligatòriament, d’acord amb instruccions fixades unilateralment i a tarifes per retribuir-la aprovades per aquesta. o Regles respecte de les tarifes: Sense costos afegits, no susceptibles de despeses de tramitació anticipada i subjectes a IVA únicament quan consisteixin en entregues de béns. c. Que la norma de creació o els estatuts reguladors de l’entitat que rep la encomanda hagin determinat de forma expressa i específica el següent: ü ü Les entitats respecte de les que tingui aquesta condició, precisant el règim de les encomandes que se li puguin conferir i les condicions en les que se’ls puguin adjudicar directament contractes. ü 22 Aquesta condició de l’entitat com a mitjà propi i servei tècnic del poder adjudicador encomanant. La impossibilitat que aquestes entitats participin en licitacions públiques convocades pel poder adjudicador encomanant, sense perjudici que, de no acudir licitadors, pugui aquest encarregar-les, mitjançant encomanda de gestió, l’execució de la prestació que constitueixi l’objecte de contracte la licitació de la qual resti deserta. (JCCAC Inf. 4/2010, de 26 de març. )
- Supòsits concrets: a. La societat d’una Mancomunitat com mitjà propi dels Ajuntaments que la composen. (JCCAE Informe 15/2007, de 26 de març). b. La societat d’una Diputació com a mitjà propi dels ens locals de la província. (JCCAE Informe 2/2012, de 7 de juny). c. La societat d’un Ajuntament com a mitjà propi d’altres que no participen en el seu capital. (JCCAE Informe 24/2012, de 14 de desembre). a. Supòsits que han generat una cessió il·legal de treballadors. (SSTSJ d’Andalusia de 4 de maig de 2010 i de Murcia, de 10 de desembre del 2012 i 24 de juny de 2014 (Ar. AS20101151, AS2013630 i AS20142757) - Limitacions en la contractació externa a. b. Sujecció a les regles contingudes als articles 137. 1, 190 i 191 TRLCSP. c. 23 Possibilitat de contractar amb tercers prestacions concretes: La condició de mitjà propi no requereix necessàriament que disposi de tots els mitjans necessaris. (JCCA Canàries Informe 4/2010, de 26 de març) Quan es tracti de l’execució d’obres, l’entitat no podrà contractar amb tercers més del 50% del seu import, per aplicació del que disposa l’article 24. 4 in fine del TRLCSP, en tractar-se de la realització d’obres per administració. (Art. 24. 4 TRLCSP. Informe JCCAE 13/2012, de 27 de setembre).
§ LES NOVES PREVISIONS DE LA DIRECTIVA 2014/24/UE a. Considerant 31: Fonamentació: Inseguretat jurídica davant diferents interpretacions Estats i poders adjudicadors) b. Doble Principi de partida: - c. El mer fet que les dues parts d’un acord siguin poders públics no exclou per sí sol l’aplicació de les normes de contractació. La normativa comunitària no ha d’interferir amb la llibertat dels poders públics per exercir les funcions de servei públic de la seva competència utilitzant els seus propis recursos, inclosos els derivats de la cooperació interadministrativa Supòsits de contractes in house exclosos: Article 12. (JCCAC Informe 13/2015, de 12 de novembre) ü El contracte in house ordinari, que es el que va donar lloc a la jurisprudència comunitària i el que es va recollir al TRLCSP que anteriorment hem analitzat. ü El contracte in house invers, en el qual és el mitjà propi o l’entitat controlada qui contracta a l’entitat controladora. ü El contracte in house horitzontal, que es el subscrit entre dos entitats controlades per una mateixa entitat. ü El contracte in house amb una entitat controlada de manera conjunta per diversos poders adjudicadors. 24
d. Requisits: que es compleixen totes i cadascuna de les condicions següents: 1. CONTROL ANÀLEG Que el poder adjudicador exerceixi sobre la persona jurídica de la qual es tracti un control anàleg al que exerceix sobre els seus propis serveis, considerant que es dona aquesta situació quan exerceixi una influença decisiva sobre objectius estratègics i decisions significatives de la persona jurídica controlada, be directament, be mitjançant una altra persona jurídica controlada pel poder adjudicador. (LRSAL: No holdings locals) En la última de las modalitat de contracte in house, es a dir, en els subscrits amb una entitat controlada de manera conjunta per diversos poders adjudicadors, aquest control serà conjunt entre tots ells, circumstància que es produirà en els supòsits següents: (Mancomunitats) Que aquests poders adjudicadors puguin exercir conjuntament una influença decisiva sobre els objectius estratègics i les decisions significatives de la persona jurídica controlada, i 25 Quan els òrgans decisoris de la persona jurídica controlada estiguin composats per representants de tots els poders adjudicadors participants, amb la possibilitat de que cada representant pugui representar a varis poders adjudicadors participants o a la totalitat dels mateixos. - 1. - Que la persona jurídica controlada no persegueixi interessos contraris als interessos dels poders adjudicadors que la controlen.
2. PART ESSENCIAL DE L’ACTIVITAT DEDICADA AL ENS ENCOMANANT Que més del 80 per cent de les activitats d’aquesta persona jurídica es portin a terme en l’exercici de comeses que li han sigut confiats pel poder adjudicador o poders adjudicadors que la controlen o per altres persones jurídiques controlades por aquests. Per calcular aquest percentatge es prendrà en consideració la mitjana del volum de negocis total, u altre indicador alternatiu d’activitat apropiat, com les despeses suportades per la persona jurídica o el poder adjudicador considerat en relació amb serveis, subministraments i obres en els tres exercicis anteriors a l’adjudicació del contracte, llevat que a causa de la data de creació o de l’inici d’activitat de la persona jurídica o del poder adjudicador o degut a la reorganització de les seves activitats, aquestes dades no estiguessin disponibles respecte dels tres exercicis anteriors o haguessin perdut la seva vigència. En aquest cas serà suficient amb demostrar que el càlcul del nivell d’activitat es correspon amb la realitat, en especial mitjançant projeccions de negoci. 3. INEXISTÈNCIA CAPITAL PRIVAT Que no existeixi participació directa de capital privat en la persona jurídica controlada, ni exerceixin una influència decisiva sobre la persona jurídica controlada. (Fundacions ? ) No obstant es prevé la possibilitat que la legislació nacional, en conformitat amb els Tractats, imposi formes de participació de capital privat sense capacitat de control majoritari ni minoritari. 26 (STC 103/2015, de 28 de maig)
e. També exclou del seu àmbit d’aplicació la a cooperació horitzontal, o cooperació entre poders adjudicadors per a la prestació conjunta de serveis públics, quan es compleixen totes les condicions següents: - Que el contracte estableixi o desenvolupi una cooperació entre els poders adjudicadors participants amb la finalitat de garantir que els serveis públics que els incumbeixin es presten de manera que s’assoleixin els objectius que tenen en comú. - Que el desenvolupament d’aquesta cooperació es guiï únicament per consideracions relacionades amb l’interès públic, i - Que els poders adjudicadors participants realitzin en el mercat obert menys del 20% de les activitats objecte de cooperació, calculat pel mateix procediment que en els supòsits anteriors. e. f. Aplicabilitat directa de la Directiva (Informe JCCAC 1/2016, de 6 d’abril). 27
V LES RELACIONS INTERADMINISTRATIVES I ELS CONVENIS DE COL·LABORACIÓ 28
Ø RELACIONS INTERADMINISTRATIVES (Art. 140 a 154 i DA 9ª) - Estableix els mateixos Principis generals reguladors de les relacions interadministrativa continguts als actuals articles 3 i 4 de la LRJPAC, amb la única variació d’incloure de forma expressa el Principi d’adequació a l’ordre de distribució de competències establert a la CE, als EA i la normativa de règim local, i de precisar que en les relacions de la AGE i de les CCAA amb el sector local, s’estarà al que disposi la legislació bàsica de règim local. - Respecte del deure de col·laboració: a. Es matisa que s’ha de facilitar informació a la resta de AAPP, també, qual la precisin perquè els ciutadans puguin accedir de forma integral a la informació relativa a una matèria, i es precisa que podrà denegar-se, no sols quan no s’estigui facultat per a prestar-la d’acord amb la seva normativa específica, no es disposi dels mitjans suficients per això o es causés un perjudici greu als interessos la tutela dels quals tingui encomanada o al compliment de les seves funcions, sinó també quan la informació tingui caràcter confidencial o reservat. b. Es contempla la possibilitat d’acordar que les despeses que generi aquest deure siguin repercutides. c. S’incrementen les tècniques de col·laboració amb la possibilitat de crear i mantenir sistemes integrats d’informació administrativa a fi de disposar de dades actualitzats, complets i permanents en tot el territori i amb la precisió que el deure d’assistència i auxili recíproc es especialment exigible quan els efectes de la seva activitat administrativa s’estenen fora del seu àmbit territorial. - Respecte de les relacions de cooperació: a. b. Es regulen, com a òrgans de cooperació multilateral, la composició, funcions, règim de funcionament i de les seves decisions de les Conferències de Presidents integrades pel President del Govern central i els dels Governs autonòmics, i les Conferències sectorials, Presidides pel membre del Govern central competent per raó de la matèria i integrades pels representants corresponents dels governs autonòmics, així com les Comissions sectorials i grups de treball, com a òrgans de treball i suport de les anteriors, les Comissions bilaterals de cooperació i les Comissions territorials de coordinació. c. 29 Es regulen de manera més detallada que a l’article 5 de la LRJPAC, el deure i les tècniques de cooperació entre AAPP, en particular pel que es refereix a les tècniques orgàniques mitjançant òrgans de cooperació multilateral o bilateral d’àmbit general o especial, constituïts per representants de les Administracions afectades per acordar voluntàriament actuacions que millorin l’exercici de les seves pròpies competències i inscrits necessàriament en el Registre estatal corresponent quan participi l’Estat. Regula a la seva DA 9ª la Comissió sectorial d’Administració electrònica, dependent de la Conferència sectorial d’Administració pública, en les quals existeix una representació de les EELL, amb el fi de garantir la compatibilitat i interoperabilitat de sistemes i aplicacions empleats per les AAPP, d’impulsar el desenvolupament de l’Administració electrònica i d’assegurar la cooperació de les AAPP per a proporcionar informació clara, actualitzada i inequívoca.
• ELS CONVENIS ADMINISTRATIUS a. Manca de regulació concreta i unitària del seu règim jurídic, llevat dels convenis interadministratius de la AGE (Art. 6 LRJPAC). b. Referències concretes i aïllades en normes específiques: - Art. 57 LRBRL, respecte dels de cooperació interadministrativa. - Art. 88 LRBRL, respecte de convenis amb particulars (actualment derogat) - Art. 88 LRJPAC, respecte de la terminació convencional de procediments - Art. 4. 1. c) i d) del TRLCSP, respecte de l’exclusió del seu àmbit d’aplicació Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas: c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley. d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. c. d. 30 Regulació de convenis especials per la legislació sectorial (Convenis urbanístics) En Catalunya, els articles 108 a 112 de la Llei 26/2010, de 3 d’agost LRJPACat, han fet alguna important aportació a la delimitació del seu règim jurídic, però insuficient. e. Manca de delimitació conceptual respecte dels contractes.
• Distinció doctrinal (Advocacia de l’Estat): a. 31 CONVENI DE COL·LABORACIÓ té com a punt de partida un supòsit precís, com és l'existència de dues (o més) parts que tenen competències o funcions concurrents, almenys complementàries, sobre una mateixa realitat material o, el que es el mateix, persegueixen finalitats comunes, la consecució de les quals s'articula mitjançant la posada en comú i de forma coordinada per ambdues parts de mitjans personals, materials o d’ambdós per a l'obtenció d'aquesta finalitat comuna, de la qual resulten així ser cogestores, participant igualment de forma comuna o conjunta en el resultat obtingut. Tot això fa que la nota característica d'aquesta figura sigui, com ho denota la seva pròpia denominació, la cooperació o col·laboració de les parts per raó precisament d'aquesta comunitat de finalitats. Al CONTRACTE desapareix la idea de concurrència de competències o funcions sobre la mateixa realitat material i, per tant, la idea de comunitat de finalització, sorgint la posició de cada part com una posició independent, tendent a la satisfacció del seu propi interès, la qual cosa té per conseqüència que la relació contractual giri entorn del principi de sinalagmaticidad, és a dir, la reciprocitat o interdependència de les prestacions que es deuen les parts i que ressalta, en tractar de la causa dels contractes, l'incís inicial del article 1274 del Codi Civil ( «En els contractes onerosos s'entén per causa, per a cada part contractant, la prestació o promesa d'una cosa o servei per l'altra part» ).
Ø LOS CONVENIS EN LA LRJSP (Art. 47 a 53 i DA 8ª) • La LRJSP realitza una detallada regulació del règim jurídic dels convenis administratius, als que la LRJPAC únicament dedicava el seu art. 6, mitjançant la regulació dels seus aspectes fonamentals. (AGE) • Previsió explícita que aquesta regulació no resulta aplicable a les encomandes de gestió ni als acords de terminació convencional de procediments. • Obligació d’adaptar en un termini de 3 anys els convenis vigents subscrits amb anterioritat a la seva entrada en vigor, adaptació que es produirà automàticament respecte de la seva vigència i per un termini màxim de 4 anys més, a comptar de l’entrada en vigor de la Llei, respecte d’aquells que no la tinguin establerta o estiguessin en situació de pròrroga tàcita per temps indefinit. 32
a. Definició i classes Els defineix com acords amb efectes jurídics adoptats per les AAPP, Organisme públics i entitats de dret públic vinculats o dependents i Universitats entre si o amb privats per un fi comú, excloent expressament els Protocols Generals d’Actuació o instruments similars que comportin meres declaracions d’intenció o expressin la voluntat d’actuar amb un objectiu comú, i limita tota possibilitat de que tinguin per objecte prestacions pròpies dels contractes. Aquesta Llei classifica els convenis en els tipus següents: - Convenis interadministratius entre Organismes públics i Entitats de dret públic vinculats o dependents de distintes AAPP, per l’exercici de competències pròpies, exceptuant els que puguin subscriure’s entre CCAA per a la gestió i prestació de serveis propis. - Convenis interadministratius entre AAPP o entre Organismes públics i Entitats de dret públic vinculats o dependents de la mateixa Administració. - Convenis entre AAPP o Organismes i Entitats de dret públic i un subjecte de dret privat. ( També del sector públic ? ) - Convenis entre AAPP i òrgans, Organismes o Ens d’un subjecte de dret internacional, no constitutius de Tractat internacional ni d’acord internacional administratiu o no normatiu. 33
b. Requisits de validesa - Es circumscriuen a l’àmbit de les seves competències i sempre que no comportin la cessió de la seva titularitat, millorin l’eficàcia de la gestió pública, facilitin la utilització conjunta de mitjans i serveis públics, contribueixin a la realització d’activitats d’utilitat pública i compleixin amb la legislació d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera, amb subjecció plena a la legislació pressupostària. (MEMÒRIA) Han de ser financerament sostenibles; no han de contenir compromisos superiors a les despeses derivades de la seva execució; de servir d’instrument a la concessió d’una subvenció, ha de complir amb les determinacions de la LGS i normativa autonòmica que la desenvolupi; i quan impliquin delegacions de competències en una entitat local s’han d’ajustar a les determinacions de la LRBRL. Es perfeccionen per la prestació del consentiment de les parts. 34
c. Contingut Es regula un contingut mínim dels convenis: - Subjectes, capacitat amb la qual actuen, objecte i actuacions a desenvolupar per cada subjecte signant, amb la necessària previsió de la titularitat dels resultats obtinguts. - En el seu cas, obligacions i compromisos econòmics de les parts, amb detall de la distribució temporal per anualitats i la seva imputació concreta al pressupost corresponent, així com les conseqüències en cas d’incompliment i els criteris de determinació de l’eventual indemnització. - Mecanismes de seguiment, vigilància i control de la seva execució, que resoldrà els possibles problemes d’interpretació i compliment i, en cas que a la resolució del conveni existissin actuacions en curs d’execució, podrà proposar a les parts que acordin la seva continuació i finalització en el termini improrrogable que estableixin. - Règim de modificació del conveni, ja que en el seu defecte es requerirà acord unànime de les parts. També el seu termini de vigència, que no podrà excedir de 4 anys, llevat de supòsits en els que normativament es prevegi un superior, sense perjudici de la seva possibilitat d’acordar una pròrroga per un màxim de 4 anys mes abans del seu venciment o la seva extinció 35
d. Tràmits preceptius per a la seva subscripció i efectes A més de les especialitats que les CCAA puguin establir, s’hauran d’acompanyar d’una Memòria justificativa de la seva necessitat i oportunitat, impacte econòmic, caràcter no contractual i compliment amb la llei, i s’hauran de comunicar electrònicament al Tribunal de Comptes o òrgan autonòmic corresponent, quan els seus compromisos econòmics superin els 600. 000 €, així com les seves pròrrogues, variacions, alteració dels compromisos econòmics assumits i extinció, sense perjudici de les facultats d’aquests òrgans fiscalitzadors de reclamar les dades i documents que estimi pertinents. 36
e. Extinció i liquidació • S’extingeixen pel seu compliment o en els supòsits següent: venciment, acord unànime de les parts, incompliment, previ requeriment, amb o sense indemnització, decisió judicial declaratòria de la seva nul·litat o qualsevol altra causa prevista al conveni o a les lleis. • Exigirà la seva liquidació a fi de determinar les obligacions i compromisos de les parts. Quan es derivin compromisos financers: - - 37 Si l’import de les actuacions executades per alguna de les parts fos inferior als fons rebuts de la resta per finançar-lo haurà de reintegrar l’excés en el termini màxim d’un mes de la liquidació i, en el seu cas, els interessos de demora corresponents. Si aquest import es superior, les restants parts, en el mateix termini, l’hauran d’abonar la diferència, amb el límit dels compromisos econòmics assumits.
CRÍTICA DOCTRINAL (Angel Menéndez Reixach) • No s’aprofita per definir i diferenciar, a nivell conceptual, el significat dels convenis amb el dels contractes. • La tipologia de convenis es incomplerta ( no recull la terminació convencional) i també és purament descriptiva o retòrica, ja que no distingeix règims jurídics diferents o especialitats. • La regulació es insuficient i s’hauria d’haver previst el seu desenvolupament reglamentari, com fa la LRJPAC. CONCLUSIÓ FINAL PERSONAL: Es un avanç, però hagués sigut desitjable una regulació més matisada quan a la naturalesa jurídica del conveni respecte del contracte, així com que regulés: a. b. Els tipus de convenis específics contemplats a la LRJSP, amb la definició de les seves particularitats. c. 38 Els aspectes comuns de tots els Convenis, tant els regulats per la LRJSP com els regulats per la legislació especial, de manera que vinculessin al legislador sectorial les seves determinacions. La remissió a la legislació sectorial per regular altres tipus de convenis especials com, per exemple, els urbanístics.
Скачать презентацию DIPUTACIÓ DE BARCELONA La reforma de la legislació
2758672f638509b643e2ac3104a50440.ppt