Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental Controle jurisdicional e avaliação ambiental estratégica (AAE) Eduardo Fortunato Bim
Controle jurisdicional q O controle jurisdicional do licenciamento ambiental abrange o processo administrativo de licenciamento e o ato administrativo de licença ambiental. q O controle do licenciamento ambiental entendido como processo e ato administrativos não é novo, sendo tema clássico do direito estadunidense. Nos dois mais importantes precedentes do direito administrativo, a Suprema Corte estadunidense abordou o tema do controle do processo administrativo, como forma, e do ato administrativo, como substância. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional q A discricionariedade foi o fundamento de ambos os casos, o que motivou a autocontenção judicial (judicial self-restraint) sob o prisma procedimental da participação popular (Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. NRDC – 1978) e pela ótica do conteúdo da regulação ambiental (Chevron USA v. NRDC – 1984) q Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional q No licenciamento ambiental há uma natural competição entre diversos direitos, sendo dever da Administração Pública ponderá-los. q A escolha administrativa pode não ser a melhor, que o órgão jurisdicional tomaria, ou seja, embora ela não seja incontestável, o parâmetro do judicial review deve ser a manifesta desarrazoabilidade, sob pena de haver sobreposição de vontades e tornar a separação de poderes inútil. Por isso, a deferência judicial às decisões tomadas pela Administração Pública ambiental é fundamental Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional q As escolhas discricionárias não são apenas um mero balanceamento entre direitos envolvidos, é imperativo considerar que o peso da escolha da autoridade pública também conta como um princípio formal fundamental à correta compreensão do alcance do controle jurisdicional. Martin Borowski explicou esse aspecto para o legislador, em lição também aplicável à seara administrativa, ao preceituar que no controle da emissão de uma substância poluente não apenas há conflito entre a proteção do meio ambiente e a liberdade de iniciativa, como há também o princípio formal em que a lei conta como uma tentativa legítima para decidir a competição entre esses princípios. BOROWSKI, Martin. The structure of formal principles – Robert Alexy’s ‘Law of Combination’. In: BOROWSKI, Martin (org. ). On the Nature of Legal Principles, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, Beiheft 119. Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 2010, p. 33 Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional q Com uma das legislações ambientais mais desenvolvidas, o Estado da Califórnia (EUA), em seu California Environmental Quality Act (CEQA), preceitua que os tribunais não interpretem as leis do CEQA ou as diretrizes estaduais adoptadas nos termos da Seção 21083, de uma forma que imponha requisitos processuais ou materiais para além dos expressamente referidos na CEQA ou nas diretrizes estaduais na seção (§ 21083. 1). q Segundo a Suprema Corte da Califórnia, ao aplicar o dispositivo em questão, o objetivo desse dispositivo legal era limitar a expansão judicial das exigências do CEQA e reduzir a incerteza e risco de litígio, provendo um porto seguro aos entes locais e empreendedores que obedeçam às explícitas exigências da lei. Berkeley Hillside Preservation v. City of Berkeley (Cal. 2015) Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Há uma tendência de superprocedimentalizar o processo decisório ambiental, tornando sagrado cada elemento, potencializando as nulidades e minando o formalismo moderado (ou informalismo) e a instrumentalidade das formas. Há também a adição judicial de requisitos não previstos no rito por questões de justiça, melhor participação, devido processo legal etc. , o que, combinada com a tendência de superprocedimentalizar, gera um efeito devastador sobre a segurança jurídica do processo decisório ambiental, bem como na sua eficiência. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Uma das dimensões mais contestadas no processo de licenciamento ambiental se relaciona com o direito de participação, pois mediante ele é possível compreender o papel do Judiciário no controle do procedimento do processo decisório ambiental. q Assim, concentra-se na parte (controle judicial da participação no processo) para ilustrar o todo (controle judicial do procedimento). Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q A autocontenção judicial em matéria participativa não é novidade e decorre da obediência à lei – uma vez que só existe participação nos termos e limites legais –, e da discricionariedade administrativa, bem como da visão restritiva da democracia participativa, por esta ser exceção no modelo da democracia representativa. Em outras palavras, ela nada mais faz do que respeitar a separação de poderes, seja respeitando a escolha do Legislativo, seja a do Executivo, quando a lei lhes possibilitar opções. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Nos EUA, na década de 70, o D. C. Circuit Court, tribunal que julgava praticamente todas as causas relativas às agências federais, passou a acrescentar requisitos procedimentais não previstos no Administrative Procedure Act (APA) relativo ao processo decisório informal (notice-and-comment). Essas adições eram feitas com base em considerações de justiça ou para oportunizar uma participação significativa no procedimento Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q A Suprema Corte estadunidense (Baltimore Gas & Electric Co. v. NRDC – 1983), repetindo o seu posicionamento adotado poucos antes (Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council – 1978), decidiu que o National Environmental Policy Act (NEPA) não exige que as agências adotem qualquer estrutura interna de decisão (462 U. S. 100), validando ato da Nuclear Regulatory Commission (NRC), ex-Atomic Energy Commission (AEC), deixando consignado, também, que “as cortes geralmente não têm autoridade para impor procedimentos híbridos superiores àqueles contemplados pelas leis de regência” (Baltimore Gas & Electric Co. v. NRDC – 462 U. S. 92). Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q O leading case, entretanto, foi Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council (1978), no qual foram reformadas duas decisões do D. C. Circuit Court, que reviram atos da Comissão de Regulação Nuclear (NRC) q A análise deste caso é fundamental, pois mostra a tentativa de remodelar, por via judicial, o processo administrativo, no caso, o participativo, previsto em lei (APA), a partir de hiperintegrações hermenêuticas com o NEPA e outros topoi argumentativos, como a natureza das questões debatidas (energia nuclear, meio ambiente etc. ) e a participação popular plena ou significativa Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Quando a Atomic Energy Commission (atual Nuclear Regulatory Commission) deflagrou o processo decisório informal (notice-and-comment) para regular o impacto ambiental relativo às usinas nucleares, ela resolveu fazer uma audiência pública, embora o procedimento somente exigisse contribuições escritas. Mesmo que houvesse a oportunidade de apresentar contribuições escritas por até 30 dias após a audiência pública, possibilitando, desse modo, a oportunidade de contraditar ou comentar os testemunhos e questões surgidas na audiência, a Comissão não possibilitou a prévia troca de informações sobre as provas e testemunhos (discover), o interrogatório (cross-examination) ou, ainda, que os participantes propusessem questões para a mesa perguntar. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Essa conduta representava uma espécie de desvio de recentes práticas da Comissão de Energia Atômica, que as admitiu em outros casos q O argumento contra a audiência pública efetuada nesses moldes defendia que experiências recentes haviam demonstrado que, apenas por meio desses instrumentos (discover, cross-examination etc. ), era possível trazer à tona eventuais preocupações levantadas pelo segundo escalão que, porventura, não foram incluídas na avaliação ambiental ou em seus depoimentos prestados aos servidores do primeiro escalão Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q O Justice Rehnquist deixou absolutamente claro que as agências são livres para moldar as suas próprias regras procedimentais (“free to fashion their own rules of procedure”), salvo previsão constitucional ou circunstância extremamente imperiosa em contrário (435 U. S. 543) e que isso é “um princípio fundamental do direito administrativo” (435 U. S. 544). q Como as regras procedimentais estão no APA, a Corte decidiu que estabeleceu o máximo de exigências procedimentais que o Congresso desejava que as cortes impusessem às agências federais na condução do processo decisório; e, enquanto as agências são livres para conceder garantias processuais adicionais de acordo com a sua discricionariedade, as cortes geralmente não são livres para impô-las, se as agências não escolheram garanti-las (435 U. S. 520). Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Vermont Yankee rechaçou a alegação do NRDC de que o APA (553, § 4º) previu patamares mínimos de participação e que o Judiciário poderia rotineiramente exigir mais do que esse mínimo, quando a norma a ser alterada pela agência tratasse de complexas questões técnicas, fáticas ou questões de grande importância pública (435 U. S. 545) q Reconhecendo que houve o mínimo participativo exigido pelo APA, a Suprema Corte advertiu que o tribunal não deve “afastar-se para além da província judicial para explorar o formato processual ou para impor à agência a sua própria noção de quais procedimentos são ‘melhores’ ou mais prováveis de favorecer algum bem público vago e indefinido” (435 U. S. 549). Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Por isso, doutrina-se que o primeiro “princípio básico de Vermont Yankee é o de que o Congresso e as agências, e não os tribunais federais, devem decidir o apropriado nível de procedimento para as agências. Segundo, a Corte anunciou políticas fortes contra a imprevisibilidade e superprocedimentalização” (overproceduralization) LAWSON, Gary; BEERMANN, Jack M. Reprocessing Vermont Yankee. In: WORKING PAPER SERIES, PUBLIC LAW & LEGAL THEORY, Boston: Boston University School of Law, n. 06 -25, p. 1 -56, ago. 2006, p. 17. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Essa lição já era conhecida de longa data no exterior e também no Brasil. Caio Tácito, ao tratar do controle judicial do poder discricionário, doutrinou que “não cabe ao juiz substituir a ação administrativa pelo arbítrio da toga. A ditadura judiciária será tão nociva quanto o descritério da Administração. ” TÁCITO, Caio. Controle judicial da administração pública no direito brasileiro. In: Temas de Direito Público (estudos e pareceres). Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 981 -1012, v. 1, p. 989 Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q A criatividade judicial não se expressa apenas por decidir sem base legal, forçando, por exemplo, uma analogia, mas também se expressa pela integração de diplomas legais imiscíveis, ainda que em parte, ao se criar uma nova fase ou audiências não previstas na legislação de regência. Por isso, o Judiciário brasileiro pura e simplesmente nega estabelecer novas fases processuais com previsão em lei processual genérica Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Se não há previsão na Lei 8. 112/90 para o oferecimento de alegações finais pelo acusado antes do julgamento, não cabe acrescentar nova fase no processo para tal fim com base na lei genérica. ” STJ, 3ª S. , v. u. , MS 8. 209/DF, rel. Min. Felix Fischer, j. em 12/06/2002, DJ 05/08/2002, p. 200. No mesmo sentido: STJ, 3ª S. , v. u. , MS 12. 937/DF, rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 13/12/2010, DJe 01/02/2011; STJ, 3ª S. , v. u. , MS 7. 453/DF, rel. Min. Paulo Gallotti, j. em 24/09/2003, DJ 04/10/2004, p. 207 Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Ainda é atual a lição de Hamilton, em O Federalista, nº 78, no sentido de que, se os juízes, no processo de interpretação da lei ou da constituição, “tentarem substituir o julgamento por vontade, as consequências serão as mesmas da predominância de seus desejos sobre os dos legisladores. Se tal procedimento fosse válido, não seria necessário que os juízes deixassem de pertencer ao Poder Legislativo. ” q Nem considerações de justiça natural são capazes de adicionar requisitos procedimentais não escritos em normas. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Na Inglaterra, a House of Lords (atual Supreme Court of the United Kingdom) recusou a paralisação da construção de mais dois novos trechos de uma autoestrada, pleiteada em razão da suposta ilegalidade da conduta do delegado do Secretário de Estado de não permitir o interrogatório (cross-examination) oral das testemunhas do Departamento de Estado, na audiência pública (local public inquiry) prevista no processo decisório, com base na contestação dos critérios de previsão existentes em documentos oficiais, como o Red Book (Bushell v. Secretary of State for the Environment – 1980). Alegou-se a violação ao procedimento justo (fair procedure) no processo decisório. Ressalte-se que foi permitido o depoimento de especialistas e críticas à metodologia empregada, apenas não foi permitido o interrogatório dos representantes do Departamento de Estado Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q Apesar do expresso respaldo constitucional (a participação em matéria ambiental é direito constitucional na França), a jurisprudência francesa se recusa a admitir formas participativas não previstas em lei, reconhecendo a exclusividade do papel do legislador nessa seara. q Em leading case (CE, 3 oct. 2008, nº 297931), no qual reconheceu o status constitucional da Carta do Meio Ambiente, o Conselho de Estado francês decidiu que somente o legislador detém poder para regular as modalidades do direito de participação do cidadão garantido pela Carta, ao anular o decreto sub judice porque este interveio nesse domínio, usurpando o domínio da lei. O direito fundamental de participação ambiental somente poderia ser regulado pelo legislador. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q A criatividade judicial, ao impor participação em situações nas quais a legislação não a exige, tem ainda como efeito colateral indesejado a perda de eficiência do processo decisório, tendo em vista o seu prolongamento. Esse aspecto é pouco explorado até mesmo pelos que tratam do tema da participação, mas não pode ser negligenciado, porque a participação não é um fim em si mesmo, não está isolada no sistema, e tem efeitos colaterais danosos, especialmente em relação à eficiência procedimental, princípio constitucional expresso da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle jurisdicional em matéria procedimental q O caso da eleição do Conselho Gestor da APA Costa Brava q. TRF da 4ª Região ordenou a realização de audiência pública para que fossem escolhidos os novos membros do conselho gestor de APA q. O caso do tombamento provisório do encontro das águas dos rios Negro e Solimões q. Almejava-se construir um porto, que foi obstado pelo tombamento (provisório), efetuado pelo Iphan, desse encontro das águas (paisagem) q O emblemático caso das audiências públicas do Porto. Sul/BA q. Pedido para a realização de audiências públicas nos municípios afetados pelo empreendimento (Porto Sul) a ser licenciado, além da já realizada em Ilhéus/BA, local do empreendimento Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q Reforça-se o papel da discricionariedade administrativa no processo decisório ambiental de licenciamento, em face da conscientização de que: (i) ele exige o balanceamento dos interesses em jogo, (ii) existem limites para o conhecimento humano, ainda que científico, não sendo raras as divergências entre os cientistas e suas metodologias, (iii) o licenciamento não é onisciente ou exauriente, não sendo o conhecimento tão exato ou pacífico quanto se imagina, (iv) a ciência não é imune à política e, consequentemente, não é neutra e, por fim, (v) não se deve seguir modismos científicos Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q Houve alargamento necessário da discricionariedade dos agentes públicos porque há a demanda de maior conhecimento técnico-científico produzido por ciências não jurídicas, o que promoveu o aumento da possibilidade de escolhas e soluções válidas perante o Direito q É nesse contexto arenoso que o Judiciário é chamado a se manifestar, ainda que todas essas questões costumem ser ignoradas sob a equivocada visão do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q Existe uma simbiose entre direito e técnica/ciência para trazer legitimidade à decisão estatal. Daniel Bodansky diz que o povo, por um lado, quer que a formulação da política seja mais científica, mas por outro, quer que ela permaneça no mundo da política BODANSKY, Daniel. The legitimacy of international governance: a coming challenge for international environmental law? The American Journal of International Law, vol. 93, nº 3, p. 596 -624, Washington: The American Society of International Law, jul. 1999, p. 620 q Por esses motivos, quando a ciência ou a técnica não estiverem claras ou pacificadas, e a lei não escolher alguma opção – além de a questão eventualmente envolver outras considerações jurídicas –, deve-se manter a decisão tomada pela política Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q Em Marsh v. Oregon Natural Resources Council (1989), a Suprema Corte estadunidense decidiu que “quando especialistas expressam pontos de vista conflitantes, a Administração Pública deve ter liberdade para contar com as opiniões razoáveis de seus próprios peritos qualificados, ainda que, enquanto assunto novo, um tribunal pudesse achar pontos de vista contrários mais persuasivos. ” (490 U. S. 378) q Uma teoria que evita a utilização abusiva do Judiciário é a judicial deference ou Chevron doctrine Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q A Suprema Corte estadunidense, em Chevron v. NRDC (Chevron U. S. A. , Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc – 1983), entendeu que a Administração Pública detém primazia na interpretação dos conceitos indeterminados das leis a ela dirigidas, somente podendo intervir o Judiciário em casos teratológicos. q O primeiro passo (first step) para a aplicação da doutrina Chevron seria a ambiguidade da lei. O segundo passo (step two) seria a razoabilidade da regulamentação legal. Destaque-se nesse ponto que não é a melhor interpretação da norma pela Administração Pública que se busca, apenas a razoável. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q O campo perfeito para a aplicação da doutrina Chevron reside exatamente na questão científica ou técnica, uma vez que por diversos motivos são intermináveis as disputas entre cientistas e/ou metodologias científicas, bem como as alterações de decisões embasadas nessa dinâmica. Salvo em casos nos quais a escolha regulamentar ou do caso concreto seja desarrazoada, deve prevalecer a decisão administrativa, até mesmo pelo campo discricionário/ político reservado à Administração Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q Por esta razão, na análise do estudo de impacto ambiental o Judiciário estadunidense prudentemente se nega a julgar (autocontenção/self-restraint) divergências entre metodologias ou cientistas. Em Friends of the Boundary Waters Wilderness v. Dombeck (1999), a 8ª Circuit Court bem enfrentou a questão nos seguintes termos: Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental Nós prestamos deferência à escolha metodológica da Administração Pública desde que ela não seja arbitrária ou sem fundamento. Ver Minnesota Pub. Interest Research Group, 541 F. 2 d at 1302. Nós não podemos censurar ex post facto [second-guess] os valores atribuídos aos impactos ambientais considerados no estudo ambiental; e o NEPA não prevê que o Judiciário determine o mérito de visões conflitantes entre duas ou mais correntes do pensamento científico. Id. Não é papel deste tribunal escolher entre diferentes estudos ou diferentes visões de especialistas. Nós prestamos deferência à explicação fundamentada da Administração Pública. “NEPA não requer que nós decidamos se um estudo ambiental é baseado na melhor metodologia científica disponível, nem requer que nós resolvamos divergências entre os vários cientistas quanto à metodologia. ” Oregon Envtl. Council v. Kunzman, 817 F. 2 d 484, 496 (9 th Cir. 1987) [. . . ] Não é para essa corte revisar ex post facto [second-guess] qual é o melhor método para determinar a satisfação do visitante no BWCA [Boundary Waters Canoe Area] Wilderness, nem é papel desta corte examinar o valor científico do modelo computadorizado. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q O STF já reconheceu tal fato no RE 519. 778/RN, no qual ficou consignado diante de laudos técnicos divergentes e no rechaço da tese pelo tribunal de que isso geraria uma solução favorável ao meio ambiente pela aplicação do princípio da precaução: “As complexidades técnicas relativas à análise ambiental da área, aliadas à presunção de constitucionalidade das leis, recomendam postura de autocontenção judicial. ” q Quando se trata de matéria técnica, o STJ chama tal prudência de princípio da deferência técnicoadministrativa (REsp 1. 171. 688/DF), mero desdobramento da doutrina Chevron. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q Entes públicos têm feito diversas escolhas técnicas. Entretanto, isso não significa que tais medidas sejam as mais acertadas ou incontestáveis, mas provavelmente apenas razoáveis. Por isso a função do Judiciário deve ser a de controlar a razoabilidade do ato, jamais de substituir o seu juízo técnico q A discussão técnica sempre estará aberta, sendo um moto perpetuo científico de contestação. Entretanto, reconhecer esse moto perpetuo científico não autoriza a ingerência judicial nessa matéria, antes a desaconselha, a não ser em casos flagrantemente desarrazoados Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q Sierra Club v. Marita (1995) foi um dos casos em que o Judiciário estadunidense se recusou a rever divergência entre critérios metodológicos na elaboração do EIA, ao rechaçar as acusações de que o Serviço Florestal (Forest Service) não teria usado ciência de “alta qualidade” na preparação do EIA por não considerar a conservação biológica. Sierra Club embasou a importância da conservação biológica em vasta literatura (mountain of literature) e na opinião de 13 especialistas. A 7ª Circuit Court estadunidense entendeu que o Serviço Florestal usou um método de análise adequado. Embora este não tenha empregado a conservação biológica em sua análise final, considerou-a no estudo. Ao constatar que o Serviço Florestal examinou a questão da conservação biológica, concluiu que tal ciência seria de aplicação incerta, mantendo a decisão administrativa contestada. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q Embora o autor tenha demonstrado “que alguns cientistas contestam análises e conclusões do Serviço [Florestal], tal exibição não é uma base suficiente para concluir que a ação do Serviço foi arbitrária ou caprichosa. Se fosse, a Administração Pública só poderia atuar mediante a obtenção de um grau de certeza que, em última análise, é ilusório”. Greenpeace Action v. Franklin (9ª Cir. 1992) Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Controle substancial do licenciamento ambiental q Nem mesmo o princípio da precaução ou o da prevenção podem ser usados para justificar qualquer medida, ainda que seja em prol do meio ambiente, ou da saúde humana. q Acertadamente o TRF da 4ª Região, mesmo após os acidentes nucleares de Chernobyl (1986), Three Mile Island (1979) e do Césio 137 em Goiânia (1987), manteve regulação da CNEN (Comissão Nacional de Energia Nuclear) sobre a margem de radiação admissível em carne destinada ao consumo humano, deixando expressamente consignada que a legitimidade das normas “não pode, do ponto de vista jurídico, ser contestada com base em corrente científica dissidente. ” (Turmas Reunidas, m. v. , EIAC 90. 04. 09456 -3, rel. Des. Fed. Teori Albino Zavascki, j. em 17/10/1990, DJU 05/12/1990, p. 29. 421) Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
O controle sobre a necessidade e a escolha (triagem) de estudo ambiental adequado q A regra é a de que o órgão licenciador tem a discricionariedade para escolher se e qual estudo ambiental é necessário para determinado empreendimento ou atividade. q Mais importante do uma avaliação abstrata, sem considerar as especificidades do caso, é a análise do caso concreto, que pode implicar um estudo ambiental mais ou menos complexo. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
O controle sobre a necessidade e a escolha (triagem) de estudo ambiental adequado q Um empreendimento tradicionalmente causador de significativo impacto ambiental, demandando EIA para o seu licenciamento, pode, por especificidades do caso, como por exemplo, um plano de manejo prévio ao empreendimento, prescindir de estudo ambiental complexidade, tornando o EIA um mero capricho protocolar. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
O controle sobre a necessidade e a escolha (triagem) de estudo ambiental adequado q O Judiciário não deve aceitar pura e simplesmente a alegação de que a matéria se encontra na órbita da discricionariedade do órgão, mas analisar a motivação do ato administrativo que escolheu o estudo ambiental para verificar se este manteve-se dentro da discricionariedade do órgão licenciador. Assim, no REsp 1. 279. 607/PR, o STJ já reformou decisão judicial na qual essa análise não ocorreu Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
O controle sobre a necessidade e a escolha (triagem) de estudo ambiental adequado q A precaução é tutelada pelo prévio controle da atividade pelos órgãos do Sisnama, e não pela imposição de estudo ambiental mais complexo. Nem mesmo a participação popular e a publicidade justificariam a escolha de um estudo ambiental mais complexo, como é o caso do EIA, que é o responsável por trazer ao licenciamento ambiental a participação popular e a publicidade, e não o contrário. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Os laudos efetuados para contestar as análises ambientais q Frequentemente as análises e/ou os estudos ambientais são contestados com base em laudos divergentes, requerendo-se a paralisação do processo de licenciamento ou a nulidade da licença expedida. Essa situação de divergência técnica e/ou científica deságua de forma disfarçada no Judiciário sob inúmeros dispositivos regulamentares, mormente os que preveem os requisitos dos EIA (Res. Conama 1/86, arts. 5º e 6º). Entretanto, em regra essas contestações nada mais são do que divergências técnico-científicas sobre a metodologia dos estudos ambientais e/ou de sua análise. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Os laudos efetuados para contestar as análises ambientais q Paradoxo: Embora também sua análise seja feita por uma equipe técnica do órgão licenciador (além da multidisciplinar para a confecção do EIA), sua contestação dificilmente é realizada por uma equipe, e quando o é, ela não tem metade da multidisciplinariedade exigida para a confecção do EIA. q O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao negar a presença dos requisitos para uma liminar em ação que contestava uma licença prévia, teceu importantes considerações sobre a deferência ao licenciamento ambiental: Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
![Os laudos efetuados para contestar as análises ambientais [. . . ] o parecer](https://present5.com/presentation/b35f717b38435e30dd8b0aa8c8f63390/image-45.jpg "Os laudos efetuados para contestar as análises ambientais [. . . ] o parecer")
Os laudos efetuados para contestar as análises ambientais [. . . ] o parecer técnico apresentado pelo órgão auxiliar do Ministério Público (GATE – GRUPO DE APOIO TÉCNICO), assinado por dois biólogos, não pode prevalecer, ainda mais em sede liminar, sobre o estudo técnico realizado por equipe multidisciplinar, envolvendo mais de trinta profissionais, de emissão do órgão ambiental, possuidor da atribuição constitucional e legal para o licenciamento. [. . . ] Outro ponto importante, é que a licença prévia foi concedida dentro dos parâmetros legais afetos ao órgão público competente, no caso, o INEA que é composto de “experts” contratados e concursados. . . não havendo o menor cabimento que ambientalistas, ONGs ou até mesmo órgãos de apoio possam invadir a seara pública, dizendo se esta ou aquela licença pode ou não, ser concedida. Com isso, não se invalida o zelo e a sempre atenta atuação do Ministério Público, mas que em hipótese alguma pode se sobrepor às atividades e funções estatais definidas[. . . ] o INEA TJRJ, 13ª Câmara Cível, AI 0029799 -74. 2009. 8. 19. 0000, rel. p/ ac. Des. Sirley Abreu Biondi, j. em 24/11/2010 Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Os laudos efetuados para contestar as análises ambientais q Em outra ocasião, o TJSP encampou o que foi sintetizado pelo parecer do Ministério Público sobre divergências ocorrentes em relação ao licenciamento ambiental: “no mérito verificamos que a questão é mais uma discussão da área técnica ambiental do que de direito ambiental” e que “jamais haverá unanimidade em relação ao empreendimento”. TJSP, Câmara Especial do Meio Ambiente, v. u. , AI 546. 688 -5/9 -00, rel. Des. Samuel Junior, j. em 21/09/2006. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Os laudos efetuados para contestar as análises ambientais Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Licenciamento Ambiental e a Avaliação Ambiental Estratégica (AAE) q Entretanto, apesar de ela ser conhecida por imposição de organismos financiadores internacionais, foi a previsão da Avaliação Ambiental Estratégica (AAE) na legislação da comunidade europeia que impulsionou os estudos da AAE no Brasil e, consequentemente, a sua equivocada exigência no licenciamento ambiental, mormente de empreendimentos de infraestrutura do setor elétrico, o que torna a sua análise necessária Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Licenciamento Ambiental e a Avaliação Ambiental Estratégica (AAE) q Preliminarmente, é necessário frisar que, salvo previsão expressa, ela não é obrigatória, ou seja, não se constitui etapa prévia do planejamento governamental que tenha algum efeito sobre o meio ambiente q Ainda que a AAE fosse obrigatória para o processo decisório de políticas públicas, no caso conhecido como políticas, planos e programas, isso está longe de significar que ela vincula os projetos a serem licenciados. Aliás, ela não vincula nem as decisões das políticas públicas que, mesmo com prévio estudo ambiental denominado AAE, constitui autêntica questão política Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Licenciamento Ambiental e a Avaliação Ambiental Estratégica (AAE) q A AAE está para o processo decisório das políticas públicas assim como o EIA, por exemplo, está para o licenciamento ambiental. A diferença é que no licenciamento ambiental há um ato administrativo, que gera um controle sobre a sua discricionariedade, e na escolha das políticas, planos e programas públicos há um ato político, que atrai a doutrina das questões políticas (political question doctrine), “uma região impenetrável à autoridade da Justiça: a região política. ” BARBOSA, Ruy. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a justiça federal. Capital Federal: Companhia Impressora 7, 1893, p. 125. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Licenciamento Ambiental e a Avaliação Ambiental Estratégica (AAE) q Distingue-se a AAE da Avaliação Ambiental Integrada (AAI) pelo escopo de ambas: enquanto a primeira é geral (aplica-se a diversas atividades), a segunda é mais específica (apenas um setor ou tipo de obra, v. g. , o aproveitamento hidrelétrico em uma bacia hidrográfica). Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
Licenciamento Ambiental e a Avaliação Ambiental Estratégica (AAE) q Ao se exigir a AAE como pré-requisito do licenciamento ambiental, utilizam-se os seguintes argumentos que, embora interconectados, são analisados separadamente. 1) A mensuração dos impactos cumulativos e sinérgicos somente seria possível na AAE ou na AAI; em outras palavras, sem a AAE/AAI o meio ambiente estaria desprotegido; 2) A AAE e/ou AAI seriam espécies de avaliações de impacto ambiental com respaldo na Lei 6. 938/81 (art. 9º, III), o que levaria ao terceiro argumento; 3) A desnecessidade de lei formal para a sua exigência no Brasil pela via judicial, com o respaldo da redação genérica do artigo 225 da CF. Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
A Advocacia-Geral da União agradece a todos! eduardo. bim@agu. gov. br Curso de avaliação de impacto e licenciamento ambiental - 2015
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