Auftragsvergaben Vergaberecht 3 Persönlicher Geltungsbereich SS 2015 Kurt Reindl

Auftragsvergaben/Vergaberecht (3) Persönlicher Geltungsbereich SS 2015 Kurt Reindl 1

Gliederung 1. UE Einführung 2. UE rechtliche Grundlagen 3. UE Persönlicher Geltungsbereich 4. UE Sachlicher Geltungsbereich 5. UE Quasi-in-house-Vergaben und andere Ausnahmen 6. UE Verfahrensarten im Überblick 7. UE Ablauf Vergabeverfahren I 8. UE Ablauf Vergabeverfahren II 9. UE Rechtsschutz I 10. UE Rechtsschutz II 2

Fallbeispiel - Frage Die im Eigentum der Gemeinde G stehende GGmb. H betreibt einen Schilift. Die G-Gmb. H beabsichtigt die Beschaffung von vier Schneekanonen mit einem geschätzten Wert von 207 TEUR. Unterliegt die G-Gmb. H dem Vergaberecht? 3

Bundesvergabegesetz 2006 - BVerg. G Auftraggeber § Öffentliche Auftraggeber (§ 3 Abs 1 BVerg. G) § Sektorenauftraggeber (§§ 163 ff BVerg. G) § Sonstige Auftraggeber (§ 3 Abs 2 bis 5 BVerg. G) 4

Öffentliche Auftraggeber gem § 3 Abs 1 BVerg. G § Gebietskörperschaften (Z 1) § Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Z 2), § Verbände, die aus einem oder mehreren Gebietskörperschaften Einrichtungen off Re Verbände Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen (Z 3) 5

Öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften § Gebietskörperschaften (§ 3 Abs 1 Z 1 BVerg. G) — Bund — Länder — Gemeinden — Gemeindeverbände — Jeweils samt deren formal-organisatorisch zugehörige Untergliederungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit (insbes nachgeordnete Dienststellen) 6

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re § Einrichtungen des öffentlichen Rechts (§ 3 Abs 1 Z 2 BVerg. G) — Einrichtungen, die Gründung • zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse nicht gewerblicher Art liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und • b) zumindest teilrechtsfähig sind und Teilrechtsfähigkeit • c)überwiegend von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht Beherrschung durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, 7

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re — Nicht beschränkt auf juristische Personen öffentlichen Rechts • Begriff „öffenltichen Rechts“ ist im Licht der Ziele der Richtlinien funktionell zu verstehen (Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk Rn 37; C‑ 237/99 Kommission/Frankreich Rn 43; Rs C-470/99 Universale Rn 53) • Einrichtungen öffentlichen oder privaten Rechts (EBRV 1171 Blg. NR 22. GP 23) 8

Öffentliche Auftraggeber — Gründungszweck Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art • „…zu dem besonderen Zweck gegründet…“ gegründet • Nachträgliche Betrauung ausreichend (EBRV 1171 Blg. NR 22. GP 25; Rs C-470/99 Betrauung Universale Rn 63) • Ausschlaggebend ist tatsächlich ausgeübte, objektiv feststellbare Tätigkeit (EBRV 1171 Blg. NR 22. GP 25; Rs C-470/99 Universale Rn 63) 9

Öffentliche Auftraggeber — Allgemeininteresse Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art • „…im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen…“ Allgemeininteresse • Siehe EBRV 1171 Blg. NR 22. GP 23 • Autonom, dh gemeinschaftsrechtlich im Hinblick auf Kontext und Zweck der Regelung, auszulegender Begriff (vgl Rs C-373/00 Truley 36, 44 f) • Aufgaben, „die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei Staat denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte“ (Rs C-223/99 Agorà Rn 37; möchte Rs C-360/96, BFI Holding Rn 51) • Interessen der Gesamtbevölkerung aber auch einzelner Bevölkerungsgruppen und Drittinteressen, wenn Tätigkeit geeignet, wirtschaftspolitische Zielsetzungen des Staates zu verwirklichen (Rs 18/01, Korhonen LS 2 und Rn 45; Rs C-223/99 Agorà Rn Staates 34) 10

Öffentliche Auftraggeber — nicht gewerblicher Art Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art • „…Aufgaben … , die nicht gewerblicher Art sind…“ Aufgaben Art • Autonom auszulegender Begriff; Begriffsdefinition allein anhand des nationalen Rechts ist unzulässig (EBRV 1171 Blg. NR 22. GP 23) • Zweck des Vergaberechts ist ua sicher zu stellen, dass sich öffentliche Auftraggeber sowie von öffentlichen Auftraggebern kontrollierte Einrichtungen nicht von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lassen (Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk Rn 36; C‑ 237/99 lassen Kommission/Frankreich Rn 42; Rs C-470/99 Universale Rn 52; Rs C‑ 380/98 University of Cambridge Rn 17; Rs C 44/96 Mannesmann Rn 33; EBRV 1171 Blg. NR 22. GP 22) • Tätigwerden der Einrichtung unter Marktbedingungen? • Verbesserung der Stellung der Einrichtung gegenüber Mitbewerbern am Markt durch Einfluss des Staates auf Unternehmensgebarung? • Markt als hinreichende Korrektiv dagegen, dass sich Einrichtung von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt? 11

nt! a lev sre g fun ü pr t ich N Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art • Kein Kriterium, ob Privatunternehmen die gleiche Aufgabe erfüllen könnten (Rs C-360/96 BFI Holding Rn 44, 47, 53) • Das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und insbesondere der Umstand, dass die betreffende Einrichtung auf dem Markt im Wettbewerb steht, kann nur Indiz dafür sein, dass es sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art handelt (Rs C-223/99 Agorà Rn 38; Rs C-360/96, BFI Holding Rn 49) und somit die Einrichtung das Vergaberecht nicht anzuwenden hätte (Rs C-373/00 Truley 66) • Eine Tätigkeit „gewerblicher Art“ bestätigend etwa Vw. GH 12. 2007, 2006/04/0179, RS 4 (zum BVerg. G 2002) 12

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art • Weitere Indizien (Rs 18/01, Korhonen Rn 56 u 59; EBRV 1171 Blg. NR 22. GP, 24) • Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht • Auslagerung des wirtschaftlichen Risikos • Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste durch die öffentliche Hand • Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln 13

nt! a lev sre g fun ü pr t ich N Beispiel Eu. GH - Korhonen Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art 14

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art • Vw. GH 1. 7. 2010, 2009/04/0207 • „Das Vorliegen eines Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste führt demnach dazu, dass die betreffende Einrichtung als öffentliche Auftraggeberin anzusehen ist. Gleiches gilt, wenn zwar kein offizieller Mechanismus zum Ausgleich etwaiger Verluste besteht, es aber wenig wahrscheinlich erscheint, dass die Einrichtung das mit ihrer Tätigkeit verbundene wirtschaftliche Risiko selbst tragen muss, und zu erwarten ist, dass der Staat alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind, um eine etwaige Insolvenz zu verhindern. “ verhindern 15

Öffentliche Auftraggeber — „Infizierungsprinzip“ Infizierungsprinzip Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art • Für Infizierung ist geringfügiger nicht gewerblicher Anteil an Gesamttätigkeit ausreichend Anteil (Rs C-44/96 Mannesmann 25) • Kein Ausschluss der Infizierung durch buchhalterische Trennung von Aufgaben gewerblicher und nicht gewerblicher Art • Richtlinien gelten, „ohne dass zwischen den Tätigkeiten, die Einrichtung ausübt, um gelten ihrem Auftrag nachzukommen, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und den von ihr unter Wettbewerbsbedingungen ausgeübten Tätigkeiten zu unterscheiden ist und selbst im Fall einer Buchführung, die auf Trennung der Tätigkeitsbereiche dieser Einrichtung abzielt, um Querfinanzierungen der betreffenden Sektoren zu abzielt vermeiden. “ (Rs C-393/06 Ing Aigner Rn 49 ff) 16

Öffentliche Auftraggeber — (Teil)Rechtsfähigkeit Einrichtungen off Re Teilrechtsfähigkeit • Juristische Personen des öffentlichen Rechts • Körperschaften • Anstalten • Fonds • Juristische Personen des Privatrechts • Kapitalgesellschaften (Gmb. H, AG) • Vereine • Privatstiftungen • Genossenschaften 17

Öffentliche Auftraggeber — Beherrschung Einrichtungen off Re Beherrschung • Überwiegende Finanzierung der Einrichtung oder Finanzierung • Beaufsichtigung der Leitung der Einrichtung oder Leitung • Ernennung der Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Ernennung Aufsichtsorgans der Einrichtung Aufsichtsorgans durch Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen öffentlichen Rechts. 18

Öffentliche Auftraggeber • Überwiegende staatliche Finanzierung: Finanzierung Einrichtungen off Re Beherrschung • Überwiegend = mehr als die Hälfte • Ohne spezifische Gegenleistung • Jährliche Betrachtungsweise (Rs C-380/98, University of Cambridge Rz 44) • Staatliche Beaufsichtigung: Beaufsichtigung • Möglichkeit der staatlichen Einflussnahme auf operative Führung der Einrichtung • Möglichkeit der (mittelbaren) Beeinflussung von Entscheidungen • Keine bloß nachprüfende Kontrolle • Staatliche Ernennung der Organe: Ernennung • Unmittelbare oder mittelbare Wahrnehmung der Bestellungsbefugnisse 19

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Ein Ordensspital kann ein öffentlicher Auftraggeber sein — UVS OÖ Vw. Sen-550622/19/Wim/Bu Vw. Sen-550634/9/Wim/Bu, zu finden unter http: //www. uvs-ooe. gv. at/xchg/SID-09 B 5688736 BBB 55 C/hs. xsl/84702_DEU_HTML. htm „Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 3 Abs. 1 Z 2 BVerg. G 2006 bzw. bei unmittelbarer Anwendung dieser Richtlinie sind schon aus diesem Grund die Auftraggeberinnen, da sie gemäß § 30 Abs. 1 Oö. KAG bzw. § 18 Abs. 5 Wr. KAG der Rechnungshofkontrolle unterliegen, öffentliche Auftraggeber. Auch ein industrieller oder kommerzieller Charakter liegt schon aufgrund der gegebenen Gemeinnützigkeit der Einrichtungen nicht vor. Wenngleich die Aufzählung in der Richtlinie nur deklarativen Charakter aufweist so findet sich keine Begründung warum entgegen der offensichtlichen Annahme des Mitgliedstaates Österreich bei Aufnahme in das Verzeichnis gerade die Auftraggeberinnen bzw. abstrakt gesehen öffentliche gemeinnützige Krankenanstalten nicht in den öffentlichen Auftraggeberbegriff fallen sollten. Weiters sind auch die Antragstellerinnen Begründungen dazu schuldig geblieben. Auch die Finanzierung der Antragstellerinnen durch öffentliche Auftraggeber sowie die zweifelsfrei bestehenden Elemente einer Aufsicht durch öffentliche Auftraggeber bestärken in einer Gesamtzusammenschau diese Annahme. Überdies besitzen die Auftraggeberinnen Rechtspersönlichkeit und erfüllen durch den Betrieb der Krankenanstalten im Allgemeininteresse liegende Aufgaben. Außerdem ist die Tätigkeit der Auftraggeberinnen nicht gewerblicher Art, was sich schon aus der Gemeinnützigkeit ihrer Krankenanstalten ergibt. “ 20

Öffentliche Auftraggeber § Verbände (§ 3 Abs 1 Z 3 BVerg. G) — aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß § 3 Abs 1 Z 1 oder 2 BVerg. G bestehend 21

Fallbeispiel - Frage Die G-Gmb. H betreibt ein Elektrizitätsnetz und speist Elektrizität in diese Netze ein. Ist die G-Gmb. H eine Sektorenauftraggeberin? 22

Sektorenauftraggeber gem § 163 ff BVerg. G 2006 § § 164 BVerg. G: Öffentliche Auftraggeber die Sektorentätigkeit ausüben § § 165 BVerg. G: Öffentliche Unternehmen die Sektorentätigkeit ausüben § § 166 BVerg. G: Private Auftraggeber die Sektorentätigkeit ausüben § §§ 167 bis 172 BVerg. G: Sektorentätigkeiten 23

Sektorenauftraggeber § Gründe für Unterwerfung dieser Auftraggeber unter das Vergaberegime — Staatlicher Einfluss • Naheverhältnis zum Staat • Besondere staatliche Einflussmöglichkeit auf das Beschaffungsverhalten • Traditionell staatlich eingeräumte „besondere oder ausschließliche Rechte“ — Fehlender Wettbewerb • Wegen „Netzgebundenheit“ Neigung zu Monopol- bzw. Oligopolbildung (vgl Erw. Grd 2 und 3 RL 2004/17/EG) 24

Sektorenauftraggeber § öffentlicher Auftraggeber gem § 3 Abs 1, die Sektorentätigkeit ausüben Auftraggeber — Gebietskörperschaften — Einrichtungen des öffentlichen Rechts, — Verbände Gebietskörperschaften Einrichtungen off Re Verbände 25

Sektorenauftraggeber § Öffentliche Unternehmen (§ 165 Abs 2 BVerg. G) Öffentliche Unternehmen — Möglichkeit der Ausübung unmittelbaren oder mittelbaren Einflusses des öffentlichen Einflusses Auftraggebers aufgrund von • Eigentum oder • finanzieller Beteiligung oder • für das Unternehmen geltenden Vorschriften — Einfluss-Vermutung (§ 165 Abs 2 Satz 2 BVerg. G) • Mehrheit des gezeichneten Kapitals oder • Mehrheit der mit den Anteile am Unternehmen verbundenen Stimmrechte oder • Bestellung von mehr als der Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans 26

Sektorenauftraggeber § Private Auftraggeber (§ 166 BVerg. G) Private Auftraggeber — Soweit Private Auftraggeber eine Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) ausüben, sind sie Sektorenauftraggeber, wenn sie die genannte Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben. — Besondere oder ausschließliche Rechte • Rechte, die von der zuständigen Behörde gewährt wurden und dazu führen, dass die Ausübung einer Sektorentätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. 27

Sektorenauftraggeber § Sektorentätigkeiten (§§ 167 bis 172 BVerg. G) — Gas und Wärme (§ 167 Abs 1) — Elektrizität (§ 167 Abs 3) — Wasser (§ 168) — Verkehrsleistungen (§ 169) — Post (§ 170) — Aufsuchen und Förderung von Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Brennstoffen (§ 171) — Häfen und Flughäfen (§ 172) 28

Sektorenauftraggeber § Aufträge, die mehrere Tätigkeiten betreffen (§ 173 BVerg. G) — Abs 3: Unterliegt eine der Tätigkeiten, für die Beschaffung der Leistung vorgenommen wird, den Bestimmungen für Sektorenauftraggeber (3. Teil des BVerg. G), die andere Tätigkeit jedoch den Bestimmungen für klass öff AG (2. Teil des BVerg. G), und ist es objektiv nicht möglich festzustellen, welche Tätigkeit den Hauptgegenstand des Auftrags darstellt, so ist der Auftrag gemäß den Bestimmungen für klass öff AG (2. Teil des BVerg. G), zu vergeben. 29

nt! a lev sre g fun ü pr t ich N Sektorenauftraggeber § Freistellung vom Anwendungsbereich (§ 179 BVerg. G) — Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern fallen nicht unter das BVerg. G, wenn diese Tätigkeit in Österreich auf einem Markt mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist und dies durch eine Entscheidung der Kommission festgestellt wurde. • Entscheidung (EG) 2008/585 der Kommission vom 7. Juli 2008 zur Freistellung der Erzeugung von Strom in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl L 2008/188, 28 • Beschluss 2010/142/EU der Kommission vom 3. März 2010 zur Ausnahme bestimmter Dienste des Postsektors in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 2010/56, 8. 30

nt! a lev sre g fun ü pr t ich N Sonstige Auftraggeber (§ 3 Abs 2 bis 5 BVerg. G) § private Förderungsnehmer, die bestimmte Aufträge (z. B Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Oberschwellenbereich) vergeben, welche zu mehr als 50% von öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden (Abs 2) § Öffentliche Auftraggeber, die im Namen und auf Rechnung eines Dritten bestimmte Aufträge (z. B Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Oberschwellenbereich) vergeben, welche zu mehr als 50% von diesen öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden (Abs 3) § private Baukonzessionäre, die Bauaufträge an Dritte vergeben (Abs 4) § Einrichtungen, denen zur Ausführung einer „Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereiches“ besondere oder ausschließliche Rechte zuerkannt werden und die Lieferaufträge vergeben (Abs 5) 31