A Conferência da Haia e a Proteção da

A Conferência da Haia e a Proteção da Infância e o Brasil: As principais convenções da Haia: aspectos civis do seqüestro de menores; adoção e, alimentos Nadia de Araujo Procuradora de Justiça - MPRJ Professora DIPr PUC-Rio AMB - 22 de outubro de 2009 Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO

Sumário O Dipr atual e as questões de família no contexto internacional ¡ A Conferência da Haia e a infância ¡ l l Características da Conferência Convenções específicas sobre crianças A Convenção seqüestro de ¡ A Convenção ¡ Dra. Nadia de Araujo sobre os aspectos civis do menores sobre adoção internacional sobre cobrança de alimentos PUC-RIO 2

O mundo atual e o DIPr Os sistemas nacionais não conseguem controlar adequadamente ou evitar o fluxo constante de pessoas, mercadorias, capitais e serviços. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 3

Fatos com aspectos internacionais relevantes ¡ ¡ Os indivíduos: A pessoa e a família em movimento: migração de trabalhadores, aumento do número de refugiados, fluxo de turistas, casamentos de pessoas de nacionalidades diferentes, separação e problema com os filhos, adoção, etc. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO l Os negócios: Maior interdependência entre os meios de produção, grandes volumes de vendas internacionais, transferência de tecnologia, maior informação instantânea (uso da internet) aumento do uso do sistema bancário internacional, maior número de serviços oferecidos globalmente. 4

Direito Internacional Privado e Direitos Humanos « O direito internacional privado está se tornando uma das matériaschave para a proteção da pessoa humana, sendo este o objetivo maior do direito privado. … as soluções de conflito de leis pressupõe um diálogo intercultural que respeite a diversidade dos indivíduos…. Dra. Nadia de Araujo Erik Jayme PUC-RIO 5

Dipr e Direitos Humanos ¡ A reflexão sobre DIPr não está imune à universalidade dos direitos humanos, incorporados ou não ao direito interno dos Estados. ¡ Esses direitos aparecem, no Brasil, em fontes de origem interna ou internacional l l Dra. Nadia de Araujo Direitos fundamentais positivados (na atual Constituição) Tratados internacionais internalizados PUC-RIO 6

Direito de Família e DIPr ¡ ¡ Antes, o Direito de Família tradicional cuidava apenas das relações entre pessoas ligadas, principalmente, pelo casamento ou parentesco. Hoje a família está em movimento e há problemas novos. l l ¡ Casais transnacionais Famílias monoparentais . Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 7

Importância do Trabalho da Conferência de Haia para o Direito Internacional Privado l Prof. Erik Jayme (na inauguração do novo prédio da Academia de Direito Internacional, Haia, 2007) ¡ Dra. Nadia de Araujo “O sucesso mundial das recentes convenções elaboradas pela Conferência de Haia, como a de seqüestro de menores e adoção internacional, se deve, sobretudo, às novas técnicas conflituais, principalmente a criação de agências centrais que ajudam aos mais fracos fazer valer seus direitos em situações transfronteiriças. ” PUC-RIO 8

O Palácio da Paz Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 9

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A sala de cursos Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 12

Método Conflitual Casamento (no país C) Situação privada internacional Pessoa domiciliada aqui País A País B Função: regulação das relações jurídicas internacionais entre particulares. Usa o método conflitual. É diferente em cada estado. No Brasil, ver LICC Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 13

O sistema clássico – Dipr Família Método conflitual clássico – regra utilizada no Brasil: ¡ Critério de conexão para reger as questões relativas à capacidade e ao direito de família: ¡ DOMICÍLIO: ¡ l Dra. Nadia de Araujo Art. 7° LICC- A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família ideal é formal e objetivo: ¡ quer preservar a segurança jurídica das relações. PUC-RIO 14

Como funciona o DIPr de família l Por etapas: ¡ ¡ l l Dra. Nadia de Araujo Classifica as relações jurídicas em categorias preestabelecidas no direito interno; atribui cada uma dessas relações a uma ordem jurídica a qual ela pertence; Para aplicar o DIPr, os juízes precisam ter uma atitude de compreensão e respeito à diversidade dos sistemas jurídicos, mesmo ante a disparidade das normas. A aplicação do direito estrangeiro não é uma faculdade, mas é uma norma obrigatória, a partir da LICC. PUC-RIO 15

Exemplo da Convenção da Haia ¡ ¡ A Convenção da Haia sobre os aspectos civis do sequestro de menores aponta como direito aplicável para definir a retirada ilícita o direito da residência habitual do menor. Aplicaçao da norma: l l juiz verifica se o caso é internacional. Juiz se refere a uma norma de conflito (regra de conexão, norma indireta) para determinar o direito aplicável ao litígio. ¡ ¡ Dra. Nadia de Araujo No caso da convenção, o direito da residência habitual do menor. Tanto faz usar o direito do foro ou o estrangeiro. Não se verifica o resultado. Só deixa de aplicar se a norma estrangeira for contrária à sua ordem pública. PUC-RIO 16

Problemas em Família e Sucessão Processo Prova e aplicação do direito estrangeiro registro do ato CR para Prova pericial investigação paternidade busca e apreensão/ visitação Competência internacional citação (ativa e passiva) homologação de SE documentos - exterior prova do direito estrangeiro competência exclusiva bens imóveis prova do parentesco cumprimento do testamento Dra. Nadia de Araujo Fatos Casamento Dipr Capacidade/domicílio validade do ato regime de bens Filhos Restituição/menores adoção/ alimentos/guarda Divórcio Alimentos visitação filhos partilha bens Sucessão PUC-RIO Questão prévia: casamento/validade e parentesco partilha dos bens: competência exclusiva Testamento: validade do ato e capacidade de testar lei da sucessão 17

Cooperação Jurídica Internacional e a família transnacional l l Necessidade de mecanismos multilaterais eficientes para: ¡ Questões de direito aplicável ¡ Cooperação Jurídica Internacional. Modalidades de cooperação ¡ Tradicional: ¡ cartas rogatórias e sentenças estrangeiras ¡ Auxílio Direto e cooperação administrativa l l Dra. Nadia de Araujo Em Convenções Internacionais, estabelecimento de Autoridades Centrais. Ex: Convenção da Haia sobre os aspectos civis do sequestro de Menores PUC-RIO 18

A Conferência de Haia de DIPr ¡ ¡ ¡ ¡ Organização Internacional global, fora do sistema da ONU, com mais de 60 Estados membros. Caráter permanente Corpo técnico especializado (O Secretariado). Mescla de diversas tradições jurídicas. Início das atividades: 1893. OI, a partir de 1951. WWW. HCCH. NET Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 19

A Conferência da Haia e o Brasil ¡ Objetivo: l l ¡ Missão: l l ¡ trabalhar por um mundo, no qual, apesar das diferenças entre os sistemas jurídicos, pessoas – tanto físicas como jurídicas – possam se beneficiar de um elevado grau de segurança jurídica. Desenvolve instrumentos multilaterais e sistemas de cooperação entre os Estados, inclusive com reuniões sobre o uso continuado de seus instrumentos. unificação progressiva das regras de DIPr. Através de enfoques internacionalmente reconhecidos para questões como a competência internacional dos tribunais, o direito aplicável, o reconhecimento e a execução de sentenças em numerosas matérias, desde o direito comercial ao processo civil internacional, além da proteção de crianças e jovens, questões de direito matrimonial e estatuto pessoal. Brasil – de 1971 a 1977 e depois membro a partir de 2001. l Dra. Nadia de Araujo Decreto n° 3. 832, de 01/06/01 PUC-RIO 20

A Conferência de Haia: convenções de a proteção à infância e o Brasil l l Dra. Nadia de Araujo Convenção sobre os aspectos civis de seqüestro de menores; ¡ (1980, em vigor no Brasil, pelo Decreto 3413/00) ¡ AC: SEDH (Designação, Dec. 3951, de 2001). Convenção sobre adoção internacional ¡ (1993, em vigor no Brasil pelo Decreto 3087/99) ¡ AC: CEJAS estaduais. Decreto 3. 174, de 1999. Convenção sobre direitos parentais ¡ (1996, ainda não está em vigor no Brasil, nem mesmo enviada ao CN) Convenções sobre obrigações alimentares ¡ (1973, não estão em vigor. Nova Convenção, assinada em 2007, com intensa participação do Brasil, atualmente em análise para remessa ao Congresso Nacional) assinar. ) PUC-RIO 21

Convenções que o Brasil vai adotar ¡ Proposta de adesão do Brasil a algumas Convenções: l l l Dra. Nadia de Araujo Convenção para a notificação de atos judiciais e extrajudiciais no exterior em matéria civil e comercial, 1965 Convenção sobre a obtenção de provas no estrangeiros, 1970 Convenção para a facilitação do acesso à justiça no plano internacional, 1980 PUC-RIO 22

Adoção de novas convenções ¡ Razões: l l l Dra. Nadia de Araujo Facilitação do trânsito internacional de documentos e atos judiciais. Melhoria da cooperação jurídica internacional, na forma ativa e passiva, em vista do grande número de países partícipes do sistema. Melhora da assistência à grande comunidade de brasileiros no exterior PUC-RIO 23

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Sessão Diplomática da nova Convenção de Alimentos - 2007 Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 25

A questão do seqüestro de menores ¡ ¡ ¡ Problema que aflige o mundo moderno em face da extrema mobilidade das famílias. Antes da convenção, ausência de instrumentos específicos para cuidar do problema. A família: dois retratos l l Na Europa da época de Vermeer, alegre, grande e unida. A “família” de Portinari, sombria e sem o pai. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 26

No Brasil ¡ Antes da entrada em vigor da Convenção da Haia no Brasil: l Não havia nenhuma regra especial para os aspectos civis do sequestro de menores. ¡ Em 1994, ratificamos a Convenção Interamericana, mas não designamos autoridade central. ¡ a questão era tratada nos moldes da cooperação jurídica internacional clássica: l Dra. Nadia de Araujo Cartas rogatórias e homologação de sentenças estrangeiras PUC-RIO 27

As iniciativas da Conferência e do STF ¡ No sítio da Conferência, www. hcch. net l l ¡ Ver www. incadat. com as decisões judicias de vários países. VER WWW. HAIAEMDEBATE. BLOGSPOT. COM No sítio www. stf. gov. br l l l Dra. Nadia de Araujo Ver ícone sobre a Convenção de Haia Grupo com integrantes de várias áreas interessados na questão, com a finalidade de cumprir as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil, não só com a Conferência de Haia, mas também a Convenção da Onu dos direitos da criança. Convenção comentada. Alguns casos da jurisprudência. Como fazer o pedido e a quem dirigi-lo, com informações sobre AC brasileira. Links com as autoridades centrais de outros países. PUC-RIO 28

Características da Convenção da Haia ¡ ¡ ¡ Inaugura sistema de cooperação entre entidades administrativas. Exemplo de cooperação através de auxílio direto. Atuação em juízo: através da AGU ¡ ¡ ¡ Responsável pelos pedidos na esfera judicial. A parte pode atuar através de advogado particular. AC é a SEDH. ¡ Dra. Nadia de Araujo As informações e comunicações entre os países são feitas através da AC. PUC-RIO 29

A Convenção da Haia ¡ Objetivos: l Dra. Nadia de Araujo Art. 1 o: ¡ a) promover o retorno de quem foi retirado ilicitamente ¡ B) garantir os direitos de visitação PUC-RIO 30

Duas características principais ¡ Cria uma ação própria: (como um interdito proibitório) Para cumprir sua finalidade de restabelecer a situação anterior à saída ilícita, dá as diretrizes para o julgamento da ação de retorno. Proíbe o julgamento da questão da guarda e seu mérito: l ¡ l l Dra. Nadia de Araujo É uma Convenção sobre jurisdição, na medida em que visa garantir que o único juiz competente para resolver a situação da criança é o de sua residência habitual. DRCI não está promovendo a citação no exterior quando há sequestro. Artigo 16 da Convenção. PUC-RIO 31

A ação de retorno ¡ O pedido é feito com base na convenção. l l ¡ É preciso comprovar que a retirada do menor foi ilícita. Só entre países membros da convenção. Competência: l Dra. Nadia de Araujo Justiça Federal PUC-RIO 32

Os efeitos de uma decisão sobre a guarda pelo juiz brasileiro ¡ ¡ A Convenção quer evitar que uma decisão interna sobre a guarda, que poderia servir para impedir o retorno, e, consequentemente, frustrar os objetivos da convenção, beneficiando o pai ou mãe que se evadiu ou deixou de entregar a criança depois das férias. O Juiz que deve julgar a guarda é o da residência habitual do menor. l l Dra. Nadia de Araujo ART. 15. A restituição do menor não implica pré-julgamento sobre a determinação definitiva de sua custódia ou guarda. ART. 16. Depois de ter sido informado do traslado ilícito de um menor ou de sua retenção no âmbito do artigo 4, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Parte onde o menor tiver sido trasladado ou onde está retido, não poderão decidir sobre a essência do direito de guarda até que se demonstre que não se reúnem as condições da Convenção para um retorno do menor ou até que um período razoável haja transcorrido sem que haja sido apresentada uma solicitação de aplicação desta Convenção. . PUC-RIO 33

O CC 100. 345 ¡ A ação de retorno e a ação de guarda são autônomas. l ¡ No sistema brasileiro, a 1ª. É da Justiça Federal e a 2ª. Da Justiça Estadual. Para atender ao que dispõe a convenção é preciso reunir as ações, evitando-se decisões conflitantes. l Dra. Nadia de Araujo Ver STJ CC 100. 345 PUC-RIO 34

O papel da AC como promotora da devolução voluntária ¡ ¡ Art. 7: Em especial, a AC colaborará com os autores do procedimento e com as autoridades competentes dos respectivos Estados para obter a localização e a restituição do menor; assim mesmo, levará a cabo os acordos que facilitem o rápido regresso e o recebimento do menor, . . . ART. 10. O juiz deprecado, a AC ou outras autoridades do Estado onde se encontra o menor, adotarão, de conformidade com seu direito e quando seja pertinente, todas as medidas que sejam adequadas para a devolução voluntária do menor. l Relatório de 2004, a AC informa que tem obtido resultado positivo em casos de devolução voluntária. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 35

Celeridade do processo e prazos O pedido precisa ser feito antes de completar um ano da retirada ou retenção da criança. ¡ A AC deve procurar acelerar o processo. ¡ Se decorrerem mais de 6 semanas do pedido, sem uma decisão, a AC deve procurar informar porque. ¡ Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 36

Quem é criança? A quem se aplica? Até 16 anos ¡ Qualquer criança que tenha residência habitual em um estado parte. ¡ A Convenção só pode ser usada quando ambos os Estados são partícipes do sistema. ¡ Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 37

O que é transferência ilícita Art. 3º. l A) haja violação a direito de guarda atribuído a pessoa. . . Pela lei do estado da residência habitual. ¡ ¡ ¡ A Convenção não define “residência habitual” o que será definido na forma do direito interno de onde a questão está sendo tratada. Em seguida, é precisa analisar o direito estrangeiro (da residência habitual) para estabelecer se houve ou não a transferência ilítica. Isso se dá pela técnica do método conflitual l ¡ Dra. Nadia de Araujo Ver caso Justiça Federal RJ e Chile. A comprovação do direito estrangeiro, para sua aplicação no Brasil, segue as normas do art. 337 do CPC e do Código de Bustamante e da Convenção da CIDIP sobre prova e aplicação do direito estrangeiro. PUC-RIO 38

Art. 3 o. l l Dra. Nadia de Araujo C) o direito de guarda pode resultar de: ¡ uma atribuição de pleno direito ¡ de decisão judicial ou administrativa ¡ de acordo vigente. ¡ Dúvida: quando já existe uma decisão: sua eficácia é como prova no processo e não diretamente, pois esta só quando for homologada. B) o direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva ou em conjunto no momento da transferência ou retenção ilícita. ¡ Difícil de comprovar. Necessidade de comprovação do direito estrangeiro. PUC-RIO 39

Como apurar a retenção ilícita ¡ ¡ ¡ Art. 14: . . . poderão tomar ciência diretamente do direito e das decisões judiciais ou administrativas, formalmente reconhecidas ou não, no Estado de residência habitual da criança sem ter de recorrer a procedimentos específicos para a comprovação dessa legislação ou para o reconhecimento de decisões estrangeiras que seriam de outra forma aplicáveis. Esse artigo é um problema para o Brasil, porque no nosso sistema é necessário homologar as decisões estrangeiras no STJ. Essa informação tem valor probante limitado, e está sujeita às regras processuais brasileiras, pois a matéria é de índole constitucional. Ver também art. 15. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 40

Razões da recusa Parte final do art. 12 ¡ Requisitos: ¡ l l l Objetivo: prazo em excesso Subjetivo: criança já ambientada ao novo meio Ambos os requisitos: são de caráter fático e dependem de prova. ¡ No que concerne às crianças, o tempo é crucial para determinar o seu bem-estar. ¡ Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 41

Razões da Recusa ¡ Art. 13 l l l Dra. Nadia de Araujo a) que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou Esse artigo obriga o juiz a analisar o direito aplicável, ou seja, o que é o direito de guarda segundo a lei da residência habitual do menor. Esse artigo está de acordo com a nossa norma de dipr do art. 7 o. , de forma abrandada, porque fala em residência habitual e não domicílio. PUC-RIO 42

Razões da Recusa ¡ ¡ ¡ b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável. Este artigo depende de prova, razão porque o pedido, apesar de dever ser apreciado com celeridade, exige dilação probatória. Como fazer a prova e que prova deverá ser de acordo com a lei local. Regras processuais são sempre Lex fori. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 43

Razões da Recusa A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o retorno da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre o assunto. Ao apreciar as circunstâncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão tomar em consideração as informações relativas à situação social da criança fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residência habitual da criança. ¡ De novo, questões relativas à prova. Mas, no meu entender, devem ser apuradas aqui também essas circunstâncias. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 44 ¡

Art. 17 ¡ Art. 17 deve ser analisado com cuidado, à luz da CF, porque gera três dúvidas: l (a) ao afastar o Judiciário da análise da guarda, gera um confronto com o artigo 5°, XXXV, da CF, pois nega eficácia à decisão brasileira sobre o direito de guarda? ¡ l l Dra. Nadia de Araujo Isso tem ocorrido em alguns casos, já que cabe à JF a análise do pedido baseado na Convenção, mas à JE, a análise do pedido de guarda. (b) estaria em confronto com o princípio da separação de Poderes, porque não aceita a decisão judicial nacional sobre a guarda? (c) deixa de observar a garantia da coisa julgada (artigo 5°, XXXVI, da Constituição)? PUC-RIO 45

A nova fórmula da Ordem Pública: direitos fundamentais ¡ ¡ ¡ Artigo 20: O retorno da criança de acordo com as disposições contidas no Artigo 12° poderá ser recusado quando não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. A Convenção utiliza uma nova fórmula para a antiga exceção de ordem pública, mais condizente com a importância dos direitos fundamentais hoje protegidos. Alia a presente convenção ao que se considera como direitos humanos para as crianças. Essa visão precisa ser compatibilizada com o que a CF entende. Esse artigo é uma análise jurídica que exige a utilização da técnica de ponderação de princípios. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 46

Como interpretar a Convenção ¡ Como conciliar o objetivo de retorno imediato, com uma investigação detalhada do caso? l Quando a Convenção foi idealizada, a maior parte dos casos era de pai, que removia o filho. Hoje há muitos casos de mãe, que remove o filho. l A antecipação da tutela nesses processos tem caráter satisfativo e impedirá o juiz de apurar as razões de recusa, previstas na convenção. ¡ Dra. Nadia de Araujo Jurisprudência tem sido cautelosa neste aspecto e o TRF 2 tem dado provimento a agravos para impedir a tutela antecipada. PUC-RIO 47

Problema do seqüestro pela mãe em outros países ¡ ¡ Como deixar de analisar esses dados quando a remoção se deu pelo que seria primary custodian? Beaumont alerta para a difícil tarefa dos tribunais: l Cumprir o caráter peremptório da Convenção e ao mesmo tempo garantir a proteção adequada à criança. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 48

Como interpretar a Convenção Alguns cuidados ¡ ¡ ¡ ¡ O melhor interesse da criança e o seu retorno imediato podem estar em pólos opostos. Há previsão de hipóteses de recusa de retorno. Necessidade da utilização da técnica da ponderação de princípios, ancorada na máxima da proporcionalidade. Necessidade de análise cuidadosa de todos os elementos fáticos dos autos. Em questões de família a pressa é inimiga das boas soluções. Estabelecimento de uma ação e de um processo de conhecimento para resolver a questão (as vezes incompatível com o exíguo prazo para a entrega) A solução judicial nunca é satisfatória, pois Salomão acabou não dividindo a criança. É preciso buscar a solução negociada, que efetivamente atenda aos interesses da criança e da família. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 49

Questões formais O Capítulo V trata das comunicações e desnecessidade de caução, assistência jurídica e outros tópicos. ¡ A Convenção procura facilitar o papel das partes e estabelecer obrigações recíprocas de assistência entre os Estados contratantes. ¡ Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 50

O pedido direto Art. 29: a Convenção não é o único meio de pedir. ¡ As autoridades centrais não tem exclusividade para fazer o pedido. ¡ As partes podem fazê-lo diretamente. ¡ Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 51

Problemas concretos ¡ No Brasil, os casos mais comuns são: l l Dra. Nadia de Araujo a mãe traz o filho, sem que tenha havido processo formal no exterior. O pai, em seguida, rapidamente obtém uma ordem de guarda, por ela ter saído ¡ chamada no exterior de “chasing order” Na chegada, também quase imediatamente a mãe obtém a guarda provisória na JE. Em seguida, inicia-se o pedido de retorno pela Convenção. PUC-RIO 52

Conflitos ¡ ¡ ¡ Competência do JF x JE Autoridade da ordem da JF para retornar x JE que impede o retorno Futuro do direito de visita Questões relativas à prova Questões relativas ao direito estrangeiro Questões relativas à aplicação de determinadas normas da convenção Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 53

Casos brasileiros e internacionais da Convenção de Haia Sequestro de menores Análise de alguns casos Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO

1 o. caso Fatos: ¡ Pedido feito pela AGU, porque o pai pede o retorno da criança que veio do Chile com a mãe. l Julgamento pela 23 a. VFRJ. ¡ l Sentença. Adriano Saldanha. Improcedência do pedido. Decisão: ¡ l l Dra. Nadia de Araujo Só é preciso decidir a ilicitude da vinda da menor, já que não há alegação de perigo. Desnecessidade de outras prova. As questões objeto de contenciosidade na busca e apreensão internacional de menor, portanto, são, apenas: a) o País Requerente não era o da residência habitual da criança antes da remoção; b) a remoção não foi ilícita (ou seja, no momento da remoção a guarda era exclusivamente de quem a removeu; c) a criança, na guarda do detentor lesado, correrá sério perigo; d) recusa da criança, se esta já tiver a capacidade especial (discernimento) para manifestar-se nesse sentido, aceita pelo Juiz. PUC-RIO 55

1 o. Caso (2) ¡ ¡ Porém, para saber se existe a presença ou não do impeditivo o item “b” do nº 11 supra, deve-se determinar quem tinha o direito de guarda sobre a criança no momento da remoção. O conhecimento desta matéria não é defeso, pela Convenção, ao País Requerido. Ao contrário, faz-se imprescindível determinar a quem competia a guarda da criança no momento da remoção, a fim de que se possa determinar se a remoção foi, ou não, um seqüestro civil. Isto posto, vemos agora um problema de DIPr a resolver, e este consiste na determinação da lei aplicável à guarda da criança no momento da remoção. Sem margem de dúvida, no caso, é a Lei Chilena, e tal deflui dos termos expressos do Art. 3º, “a”, da Convenção. Nesse contexto, é irrelevante se o direito de guarda é disciplinado de forma diferente no Estado Requerido. O que importa é saber, se, de acordo com o direito do Estado Requerente (no caso, o Chile), o pai tinha a guarda do filho. Ainda que não fosse pela norma citada, também a LICC, Art. 7º, caput, aplicada aqui na situação temporal relevante (o momento da remoção) determina que a regência do direito de família da criança se desse pelo direito de seu domicílio, o qual era, antes da remoção, o Chile, vedado o reenvio da matéria ao direito brasileiro, seja nos termos da Convenção, pelo princípio geral da proibição de reenvio no DIPr Convencional, seja nos termos expressos do DIPr interno (Art. 16 da LICC). Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 56

1 o. Caso (3) ¡ ¡ ¡ Isto posto, de acordo com a Lei Chilena, a guarda competia, no momento da remoção, com exclusividade, à mãe. Vamos aos fatos nos quais este Juízo fundamenta esta conclusão. Os pais da criança não eram casados, e a criança não nasceu em seio matrimonial. Tal fato resulta da qualificação da filiação como não matrimonial pela própria autoridade chilena (fls. 34). Os pais da criança eram separados. E a criança residia, no Chile, excluvisamente com a mãe. Tal fato não é menos incontroverso. A criança não compartilhava residência com o pai, diz a petição inicial desta ação (fls. 7). A criança tinha guarda materna, de acordo com o direito chileno. Traduzo livremente os trechos relevantes das normas aplicáveis ao caso, considerada sempre a regra tempus regit actum, ou seja, conforme a redação no momento da remoção da criança para o Brasil. Diz assim o CCChile, Art. 245: “Se os pais vivem separados, o poder familiar será exercido por aquele que tenha como encargo o cuidado pessoal com o filho, de conformidade com o Art. 225. ” E diz o CCChile, Art. 225: “Se os pais vivem separados, à mãe toca o cuidado pessoal com os filhos. ” Assim, refuto a tese autoral no sentido de que o 224 do Código Civil do Chile trata do direito de guarda e atribui ao pai portanto direito ao retorno da criança a seu país de residência. São, ao contrário, os Arts. 245 e 225 do mesmo Código que asseguram à mãe, que exerce seus deveres pessoais relativamente aos filhos, a guarda exclusiva dos mesmos, ou seja, porque os têm em companhia, protegeos e assiste-os pessoalmente. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 57

2 o. caso ¡ Fatos: l ¡ 1 a. Instância. Julgou pedido improcedente. l ¡ JFRJ. pedido feito pelo pai, de forma particular, para o retorno da criança que veio ao Brasil com a mãe para férias e não retornou. O menor fora autorizado a passar as férias no Brasil com a mãe, por prazo determinado e não retornou. Entendeu que era aplicável a exceção do artigo 12 da Convenção. (de que o menor estava aqui por mais de um ano e por estar adaptado) 2 a. Instância l l Dra. Nadia de Araujo Decisão no sentido de que manter a decisão, por maioria. MPF– Citou o STJ em pedido de rogatória para manutenção da sentença. PUC-RIO 58

2 o. caso (2) ¡ Relator l l ¡ Pelo provimento para devolver a criança Razões: Pela lei de Nova Jersey, ambos exerciam a guarda. Para ele, restou caracterizada a retirada ilícita e a volta não significa definir a questão da guarda. Vogal l l Dra. Nadia de Araujo Pelo desprovimento para manter a sentença de improcedência. Ressaltou as decisões que o judiciário brasileiro negou pedidos assim, no STJ, em CRs. Entendeu que no caso o melhor interesse do menor é sua permanência, por já estar adaptado. Tenra idade da criança foi um fator importante. Usou o artigo 13. PUC-RIO 59

2º. caso Resultado TRF ¡ Manteve sentença de improcedência, criança deveria ficar no Brasil. ¡ Resp STJ ¡ Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 60

2º caso STJ ¡ ¡ ¡ ¡ STJ - Recurso Especial n. 900. 262 TEMA: Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro de Menores a) Dados do caso Fonte: Sítio oficial do STJ Data do julgamento: 21 de junho de 2007 Relator: Ministra Nancy Andrighi Requerente: DGG (pedido privado do pai – residente nos Estados Unidos) Requerido: BBG ( mãe brasileira que trouxe o filho para o Brasil) ¡ Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 61

2º. Caso STJ ¡ ¡ ¡ ¡ c) Fatos e história processual Trata-se de ação cautelar de busca e apreensão de um menor, nascido em 2000, proposta por seu pai, com o fito de promover o retorno do mesmo aos Estados Unidos, onde residia até ser trazido para o Brasil por sua mãe, com autorização para passar férias, em 2004, sem que tenha retornado depois do prazo expirado. Ao chegar ao Brasil, a mãe obteve no Poder Judiciário Estadual a guarda provisória da criança. Ao mesmo tempo, o pai ajuizou ação nos Estados Unidos, com base no artigo 15 da Convenção de Haia, havendo ordem do juiz americano para que a criança retornasse imediatamente. A Justiça Federal do Rio de Janeiro, em 1ª. instância, julgou improcedente a ação por considerar aplicável o artigo 12 da Convenção, ou seja, que a criança já estava integrada ao seu novo meio. Esta sentença foi confirmada, por maioria, em grau de apelação. O acórdão do TRF 2 entendeu que, no caso dos autos, o debate principal dizia respeito ao bem estar da criança. Dada à sua tenra idade e sua perfeita adaptação ao domicílio brasileiro, em situação familiar estável, promover o seu retorno, com a entrega ao pai ensejaria um abalo emocional contrário aos interesses do menor. Isso não significava descumprimento das regras da Convenção, em face da previsão ali existente de exceções para hipóteses de recusa do retorno. Foi interposto Recurso Especial com a alegação de ofensa aos artigos 12, 13, 16 e 17 da Convenção (que por ter sido aprovada pelo Dec. 3413/00 se equipara à lei federal). Recebeu, ainda, a Relatora, correspondência oficial da Embaixada Americana atestando a igualdade de condições que teria a mãe de litigar nos Estados Unidos, depois do retorno da criança e externando sua preocupação com as decisões contrárias às regras da convenção, em especial utilizando a fundamentação da ambientação do menor no Brasil, em vista do tempo decorrido de sua vinda ilícita. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 62

2º caso STJ Ementa ¡ ¡ Direito processual civil. Busca e apreensão de menor. Pai americano. Mãebrasileira. Criança na companhia da mãe, no Brasil. Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças. Situação consolidada. Risco de danos psíquicos e emocionais se houver retorno da criança ao país de origem (Estados Unidos). - Não se conhece do recurso especial na parte em que fundamentado em temas não apreciados pelo Tribunal estadual, o qual adotou premissa diversa da pretendida pela parte. - Deve-se levar em consideração, em processos de busca e apreensão de menor, a condição peculiar da criança como pessoa em desenvolvimento, sob os contornos constitucionais, no sentido de que os interesses e direitos do menor devem sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. -Este processo não busca definir a guarda do menor; apenas busca decidir a respeito do retorno da criança para a residência de onde foi transferida, no caso, Estado de Nova Jersey, Estados Unidos da América. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 63

2º. Caso ementa stj cont. ¡ ¡ ¡ - A Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças possui o viés do interesse prevalente do menor, porquanto foi concebida para proteger crianças de condutas ilícitas. - Seguindo a linha de proteção maior ao interesse da criança, a Convenção delimitou as hipóteses de retorno ao país de origem, mesmo diante da conduta ilícita do genitor em poder do menor, com exceções como as existentes nos arts. 12 e 13 do referido diploma legal. - Assim, quando for provado, como o foi neste processo, que a criança já se encontra integrada no seu novo meio, a autoridade judicial ou administrativa respectiva não deve ordenar o retorno da criança (art. 12), bem assim, se existir risco de a criança, em seu retorno, ficar sujeita a danos de ordem psíquica (art. 13, alínea "b"), como concluiu o acórdão recorrido, tudo isso tomando na mais alta consideração o interesse maior da criança. - Com tal delineamento fático dado ao processo, a questão se encontra solvida, porquanto é vedado nesta via o revolvimento do conjunto de fatos e provas apresentados pelas partes, tendo em vista que esta Corte toma em consideração os fatos tais como descritos pelo Tribunal de origem. Recurso especial não conhecido, por maioria. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 64

2º. Caso stj argumentos ¡ ¡ ¡ d) Resumo do acórdão e seus fundamentos O STJ circunscreveu o debate às disposições da Convenção da Haia e que a seu ver não possuíam relação com o pedido de guarda, seja o que tramitou na justiça brasileira, seja o da justiça americana. Cingiu a discussão aos artigos 12 e 13 da Convenção, entendendo que à luz do princípio do melhor interesse da criança, seu retorno seria inadequado. Considerou que no Brasil o melhor interesse da criança tem contornos constitucionais, e por estar provado nos autos que a criança já estava adaptada e seu retorno resultaria em grave risco, consubstanciara-se a situação prevista nos artigos 12 e 13 da convenção. Essa situação decorreu dos fatos apurados, que por ensejarem reexame de prova, proibidos no especial, não deveriam ser revistos. A Convenção não fora desrespeitada porque o caso se enquadrava na hipótese de recusa de retorno, prevista na própria Convenção. Acompanharam a Relatora os M. Castro Filho e Humberto Gomes de Barros. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 65

2º. Caso stj argumentos voto vencido ¡ O julgado não foi unânime. Para o M. Ari Pargendler houve violação ao artigo 13, b, porque deixou de ser comprovado o grave risco à criança, e não deveria, neste ponto, ser discutido o melhor interesse da criança. Em seguida, o M. Carlos Alberto Direito se manifestou também pelo provimento do especial, uma vez que a consolidação da situação decorrente da retirada ilícita, de per se, inviabilizaria a utilização da Convenção para retiradas ilícitas. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 66

3 o. caso ¡ Fatos: l ¡ ¡ Pedido ajuizado pela AGU, pois a Mãe veio de Israel com a criança para o Brasil, bi-nacional e o pai quer o retorno pela Convenção. Mãe alega que durante o período em que o pai prestava serviço militar, por estar sozinha, resolveu retornar ao Brasil e o passaporte brasileiro fora retirado com o consentimento do pai. Pai alega que a guarda é compartilhada pela lei de Israel e está privado do seu direito de acesso à criança e visitação. 1 a. Instância indefere pedido de tutela antecipada. 2 a. Instância. Agravo. l Dra. Nadia de Araujo MP contràrio à concessão da tutela PUC-RIO 67

3 o. Caso (2) ¡ Decisão do colegiado: l l l Dra. Nadia de Araujo Ressaltou o caráter satisfativo da medida requerida. Ressaltou que o deferimento da medida neste momento impediria o conhecimento do alegado pela agravada com relação ao artigo 13 (perigo) Embora a guarda jurídica fosse dos dois, de fato era da mãe (comprovação de que ele estava convocado) Impedimento de avaliar a guarda brasileira (art. 17), para a magistrada de 1 o. Grau fere art. 5 o. XXXV da CF. Negou provimento ao agravo. PUC-RIO 68

Casos Internacionais ¡ ¡ ¡ Nos Eua Legislação específica para a implementação da convenção – ICARA Há questões de jurisdição concorrente entre justiça Federal e estadual, por conta da ICARA, o que dá muitos problemas, porque só a estadual cuida de guarda. Uso de critérios baseados em “gênero” afetou a interpretação da convenção nos tribunais. Problemas relativos à políticas de relocação familiar, que hoje são comuns em vários países, mesmo para os que não cuidam da criança. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 69

Eua ¡ Defesas l l Dra. Nadia de Araujo Ampliação das defesas da convenção, especialmente a do “grave risco” artigo 13, b. Alguns casos consideraram “grave risco” [de implicação psicológica] a volta que implicaria na separação da mãe. PUC-RIO 70

Eua ¡ Problema com relação aos custos l l Dra. Nadia de Araujo Não há previsão de auxílio no pagamento de advogados e não há um sistema de advocacia pública para esses casos. Ex. Caso que chegou à Corte Européia de DH. Pai americano, mãe sueca. A Suécia pagou os advogados na Suécia, para o pai, mas não nos Estados Unidos (mas pagou ali o da mãe). PUC-RIO 71

Alimentos e o DIPr no Brasil ¡ ¡ ¡ SITUAÇÕES PLURILOCALIZADAS: ALIMENTOS SUSCITAM AS QUESTÕES ABAIXO: 1. Onde acionar (devedor e credor em locais diversos) l competência internacional 2. Que lei aplicar aos alimentos (pelo juiz da causa) l regras de conexão 3. Como executar em outro país uma decisão sobre alimentos nacional e vice-versa l Homologação de sentença estrangeira l Possibilidade de Auxílio direto (Convenção de NY) 4. Questões incidentais: citação do devedor, garantia do pagamento regular, determinação da paternidade l cooperação jurídica internacional Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 72

Competência Internacional no CPC e na Cidip Art. 88 - É competente a autoridade judiciária brasileira quando: I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO ¡ ¡ Juiz ou autoridade competente (adm. ) Domicílio ou residência habitual l l ¡ Do credor Do devedor Lugar no qual o devedor tiver vínculos pessoais, bens, rendas etc. 73

Atuais regras de DIPr no Brasil ¡ LICC – art. 7 o. l Regra geral: critério é o do domicílio da pessoa para estatuto pessoal e direito de família Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 74

Características das Convenções Internacionais sobre alimentos ¡ Convenções Internacionais em vigor no Brasil l Convenção de Nova York ¡ l Não possui regra de DIPr. Preocupa-se somente com a cooperação direta e a execução das decisões judiciais Convenção Interamericana Art. 6 o. Critério alternativo mais favorável ao credor, a ser escolhido pela autoridade competente ¡ Domicílio ou residência habitual do credor ou do devedor ¡ Não há AC designada. ¡ Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 75

A Aplicação da Convenção de Nova York no Brasil ¡ Prática – MPF – autoridade central Na aplicação da Convenção de Nova York, MPF (autoridade central). l Pode agir quando há um pedido proveniente do exterior ou quando é necessário obter alimentos no exterior. l Casos provenientes do exterior: ¡ É autor da ação no Brasil em nome da parte necessitada, na qualidade de AC. ¡ Pode optar, se houver decisão estrangeira, pelo pedido de homologação. ¡ Antes da EC 45, o STF não dava medidas cautelares, e por isso optava pela ação em 1º, Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO grau, para obter os alimentos provisionais. 76 l

6. Projeto da Convenção de Cobrança de Alimentos – Haia, 2007 ¡ Situação atual l Plano global: convivência de diversos diplomas ¡ ¡ l Plano regional: ¡ ¡ Dra. Nadia de Araujo Convenção de Nova York l Ratificada por muitos países. Cuida somente da cooperação. Convenções da Haia, e 1973 l Uma só sobre lei aplicável e outra somente sobre cooperação Convenção Interamericana sobre alimentos (lei aplicável e cooperação no mesmo documento) Cooperação na UE PUC-RIO 77

Convenção Diplomática da Convenção sobre Alimentos Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 78

O Projeto sobre Alimentos, Haia ¡ ¡ Comissão Especial, a partir de 2002, reuniões anuais. Convenção foi finalizada na Conferência Diplomática de novembro de 2007. l Dra. Nadia de Araujo Documentos no portal da Conferência da Haia (www. hcch. net) ¡ Convenção Internacional sobre cobrança de Alimentos ¡ Protocolo opcional sobre a lei aplicável aos alimentos PUC-RIO 79

Estados envolvidos na negociação de 2003 a 2007 Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 80

Características da convenção ¡ Convenção pró-criança, protegendo inclusive aquelas que nasceram fora do casamento l ¡ Cooperação administrativa, através de ACs l ¡ Importante pois em muitos países a igualdade não é automática. Ênfase no papel das ACs e detalhes da cooperação. Utilização de formulários para os pedidos entre ACs l Dra. Nadia de Araujo Auxilia nos custos, porque tradução de documentos é muito cara. PUC-RIO 81

Características da convenção ¡ Informação sobre direito estrangeiro através de questionário já pronto (country profile) l Estas informações estariam acessíveis no site, para qualquer pessoa utilizar. l Resolve um dos problemas mais difíceis do DIPr: como comprovar o direito estrangeiro, processo caro e demorado. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 82

Principais dificuldades l l Dra. Nadia de Araujo Assistência judiciária gratuita ¡ Dificuldade na definição e no alcance dos serviços postos à disposição das partes l nem todos os países querem se comprometer com assistência jurídica gratuita, não prevista na maioria dos sistemas Diferenças entre os sistemas da common law e do direito civil. ¡ Para alguns países, a decisão concessiva dos alimentos é oriunda de uma autoridade administrativa, enquanto em outros países, somente se aceita aquelas provenientes de autoridades judiciais. PUC-RIO 83

Protocolo opcional sobre Lei Aplicável ¡ Características l l l Dra. Nadia de Araujo Universalidade (pode ser aplicado aos países não signatários) ¡ Item muito importante para o Brasil, tendo em vista o disposto no artigo 7º da LICC. Regra de conexão: lei do domicílio do credor Regra especial para ex-esposas diversa daquela para as crianças Princípio da ordem pública consagrado Proibição do reenvio PUC-RIO 84

A Convenção e o direito brasileiro Vantagens para o Brasil com a adoção da Convenção: l Se a Convenção for ratificada por muitos Estados, aos poucos substituirá a Convenção de Nova York. l Modernização do sistema de Nova York, com previsão para maior cooperação entre ACs. l Possibilidade de acordo no plano multilateral com os Estados Unidos e o Japão. ¡ l Dra. Nadia de Araujo São países com os quais temos muitos problemas de alimentos por conta do alto número de brasileiros lá residentes e nenhum acordo internacional especial (EUA não faz parte de NY). Modernização das regras de DIPr na matéria. PUC-RIO 85

Situação alimentos no mundo Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 86

Análise do trabalho da Conferência para a a Infância e sobre a Convenção sobre Adoção Internacional 3 a. parte Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO

Algumas reflexões sobre Adoção Internacional ¡ Novidades do século XX l l Dra. Nadia de Araujo Com guerras, desastres naturais e outros problemas, surgiu um grande contingente de crianças abandonadas e sem cuidado do estado, disponíveis para a adoção, a maioria em países em desenvolvimento. Com políticas de controle da natalidade e famílias menores, e a diminuição do preconceito contra famílias monoparentais, aumentou a demanda em países desenvolvidos, e diminuiu o número de crianças nativas em condições de serem adotadas. Conseqüência: maior fluxo de adoções internacionais PUC-RIO 88

Alguns argumentos prós e contra ¡ Prós l l Dra. Nadia de Araujo ¡ Promover a retirada da criança de instituições Ressaltar o papel da família no seu conceito mais restrito (pais e filhos) Adoção internacional promove o princípio do melhor interesse da criança, que é o de ter um lar e uma família. Solução viável para crianças abandonadas. PUC-RIO Contra l l l Forma de imperialismo. Desligamento cultural das crianças adotadas. Importância do Estado e da família, em sentido mais amplo, em amparar essas crianças. Orgulho nacional. Atividades ilegais nas adoções internacionais. 89

Adoção Internacional e DH ¡ ¡ Um dos itens de proteção da agenda da ONU com relação às crianças é a adoção internacional. Convenção sobre os direitos da Criança l Artigo 21. Questão da adoção. ¡ Dra. Nadia de Araujo Preferencialmente adoção no país e quando não houver instituição responsável (item controverso) PUC-RIO 90

Papel da ONU ¡ Existência de guidelines da ONU l l l Dra. Nadia de Araujo Manutenção da União da família biológica. Manutenção da criança no país de origem. Adoção Internacional é um último recurso. ¡ Admitida como viável quando necessária PUC-RIO 91

Adoção Internacional no Brasil Regra na CF ¡ Regras no ECA ¡ Regras de origem internacional ¡ l l Dra. Nadia de Araujo Convenção de Haia Convenção Interamericana PUC-RIO 92

Convenção da Adoção Internacional ¡ ¡ Princípios do Preâmbulo Opção em favor da adoção internacional l Dra. Nadia de Araujo Artigo 4º. Institucionalização da criança é última opção Preferência: a criança tem o direito de ter um lar. PUC-RIO 93

Convenção de Haia ¡ Características l l Dra. Nadia de Araujo Sistema de cooperação administrativa e judicial para proteção da criança (parecido com o da de Sequestro de menores) Procura dar segurança ao sistema, ao promover maior relacionamento e confiança entre as partes dos diversos estados, pela atuação das entidades permanentes e credenciadas. PUC-RIO 94

Análise da Convenção da Haia ¡ Disposições finais l Artigo 40. Single undertaking É uma convenção que não permite reservas. ¡ Ou se adota todo o sistema ou se fica de fora do sistema. ¡ Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 95

A Convenção da Haia e o Brasil l l Dra. Nadia de Araujo Consolidou as regras nacionais e o regime de centralização e caráter subsidiário da adoção internacional. Criou regra de competência exclusiva, já que cabe somente ao juiz nacional determinar a adoção internacional de criança domiciliada em território nacional. ¡ Antes de sua declaração, a criança não pode sair. Preservou as regras da LICC e do ECA Pluralidade de fontes ¡ Origem interna e internacional PUC-RIO 96

ACs l Dra. Nadia de Araujo ACs: ¡ papel de colaboração e controle, através da troca de informações. ¡ Contribuição das ACs: antes e depois da adoção. PUC-RIO 97

Conclusões sobre adoção internacional ¡ A Convenção de Haia sobre adoção internacional está funcionando muito bem no Brasil. Dra. Nadia de Araujo PUC-RIO 98