21世纪通用法学系列教材 国际商法（第二版） 陈晶莹 邓旭 编著
导言 国际商法与国际商法的学习方法 • 一、关于国际商法 • 二、国际商法的内容 • 三、国际商法的学习方法 2
第一章 国际商法概述 3
第一节 国际商法的概念和体系 4 • 一、国际商法的概念 • “先有交易，后来才由交易发展成法律。” —卡尔·马 克思 • 国际商法（International Business Law或 International Commercial Law）是调整国际商事交 易和商事组织的各种关系的法律规范的总称，它调 整的是一种“跨越国界”（Transnational）的国际商事 关系，这种关系是各国商事组织在跨国交易中所形 成的商事关系，具有很强的国际性，即商事交易关 系的主体、客体、内容三要素中至少有一项具有国 际因素。
第一节 国际商法的概念和体系 5 • 二、国际商法的范围 • 商法是随着商品经济的产生、发展而逐步形成的， 而国际商法则是国际经济贸易进步发展的产物。传 统的国际商法主要包括商事组织法和商事行为法， 具体包括公司法、代理法、买卖法、票据法、海商 法、保险法等内容。而现代的国际商法则不仅包括 国际商事主体法和国际商事行为法，还包括国际商 事救济法律规范，更随着国际商事交易的发展动态、 尤其是跨世纪的经济全球化、信息化和多样化的发 展，国际商事交易活动所涉及的领域越来越广，国 际商法的范围也相应扩展。
第一节 国际商法的概念和体系 • 三、国际商法的渊源 • （一）国际商法的历史渊源 • 1. 商人习惯法阶段 • 2. 国家立法阶段 • 3. 国际商事立法统一化阶段 • (二) 国际商法的形式渊源 • 1. 各国商事法律规范 • 2. 国际惯例 • 3. 国际条约 6
第二节 中国对外贸易法律制度 7 • 一、中国对外贸易法律制度的形成和发展 • 新中国成立后，我国的对外经济贸易法律制 度的建立经历了一个漫长而复杂的历史过程。 • 《对外贸易法》的颁布，标志着我国对外经 济贸易法律体系开始逐步完善。 • 二、我国对外贸易法律制度 • 中国的对外贸易法律制度包括对外贸易交易 与对外贸易管理的法律制度，主要体现在我国 制定的国内法和我国缔结参加的国际贸易条约 及公约之中。
第二节 中国对外贸易法律制度 • 三、中国对外贸易法律制度体系 • （一）中国对外贸易交易的法律体系 • 1. 对外贸易交易主体 • 2. 国际货物买卖 • 3. 国际货物运输与保险 • 4. 国际支付与融资 • 5. 技术贸易与知识产权 • 6. 国际贸易争端的解决 8
第二节 中国对外贸易法律制度 • (二) 中国对外贸易法律制度 • 1. 货物进出口与技术进出口 • 2. 国际服务贸易 • 3. 对外贸易秩序 • 4. 对外贸易调查 • 5. 对外贸易救济 • 6. 对外贸易促进 9
第三节 世界主要国家的法律体系与司法制度 10 • 一、世界主要法系概述 • 由于各国政治、经济以及文化的历史发展过程和背景不同， 西方资本主义国家逐渐形成了两大不同的法系：一是大陆法 系（Continental Law System or Civil Law System），其源 于罗马惯例，建立于欧洲大陆的法律体系并以法典为基础； 二是英美法系（Common Law System），其建立在英国先前 殖民地实施的普通法体系之上，并通过判例法演变而来。 • 此外，还有伊斯兰法系（Islamic Law System）。
第三节 世界主要国家的法律体系与司法制度 • 二、英美法系典型国家法律体系与司法制度 • （一）英国的法律体系和司法制度 • 1. 英国法的渊源 • ⑴ 判例法 • ⑵ 成文法 • ⑶ 习惯法 • 2. 英国法的结构和特点 • ⑴ 救济方法 • ⑵ 诉讼程序 • ⑶ 法院的组织系统 • 3. 英国的法院组织与司法制度 11
第三节 世界主要国家的法律体系与司法制度 12 • （二）美国的法律体系与司法制度 • 1. 美国法的渊源 • ⑴ 判例法 • ⑵ 成文法 • 2. 美国法的结构和特点 • 3. 美国的法院组织与司法制度 • 美国的法院组织也反映出联邦制的特点，设有联邦和州的两 套法院体系。 • ⑴ 联邦法院 • ⑵ 州法院
第三节 世界主要国家的法律体系与司法制度 13 • 三、大陆法系典型国家的法律体系与司法制度 • 大陆法系一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个 完整的法律体系的总称。它主要是在罗马帝国的消亡过程中， 在欧洲大陆，尤其是在西欧国家中逐渐发展起来的法律制度。 因此，罗马法的概念和原则对大陆法的形成和发展产生了强 烈和直接的影响。 • （一）大陆法系的法律渊源和特点 • （二）大陆法系各国的法院组织
第四节 国际商事法律的适用 14 • 一、国际商事法律的适用概述 • 二、国际商事法律关系的调整方法 • 鉴于国际商事法律关系涉及不同国家的法律效力，从各国国 内立法、司法实践以及国际公约、国际惯例来看，调整这种 法律关系的方法有间接调整方法和直接调整方法两类： • （一）间接调整方法 • （二）直接调整方法
第四节 国际商事法律的适用 • 三、国际商事法律冲突的解决方法 • 从各国的立法和实践来看，解决国际商事法律冲突主要采取以下 方法： • （一）只适用本国法 • （二）在一定范围内适用外国法 • （三）适用统一实体法 • 四、国际商事法律适用的基本原则 • （一）意思自治原则 • （二）公平诚信原则 • （三）保护国家主权和维护社会公共利益原则 • （四）条约必须信守原则 15
第五节 国际商事纠纷解决概述 16 • （一）和解 • 和解是指在纠纷产生之后，双方当事人在自愿、互谅的基础 上，直接进行磋商，自行解决争议的活动。 • （二）调解 • 调解是指国际商事交易纠纷的当事人在第三者的主持下，通 过调解、说服，促使双方当事人达成谅解协议，以解决争议 的活动。 • （三）仲裁 • 仲裁也称公断，是指争议双方当事人依事先或事后达成的仲 裁协议，将他们之间的争议交付第三者居中评断，由第三者 作出裁决，该裁决对双方当事人均有约束力的纠纷解决方式。 • （四）诉讼 • 当事人不愿进行和解或调解的，或者和解、调解不成，没有 在合同中订立仲裁条款，且事后又没有达成仲裁协议的，可 以向法院提起诉讼。
思考题 1. 试说明国际商法的调整对象。 2. 国际商事惯例的构成条件。 3. 试述国际公约的效力。 4. 试比较两大法系的基本特点。 5. 试分析国际商事法律适用的基本原则。
第二章 国际商事主体 18
第一节 国际商事主体概述 • 一、国际商事主体的含义 • 国际商事主体是指具有法律人格，从事跨越国界的商业活动的个 人或组织。 • 二、商事组织概述 • 1. 商事组织的概念 • 2. 商事组织的特征 • 3. 个人企业 • 4. 合伙企业 • 5. 公司 • 6. 商个人 19
第二节 公司 • 一、公司与公司法 • 1. 公司概述 • 公司具有以下几方面的法律特点： • （1）法人性。 • （2）营利性。 • （3）社团性。 • （4）财产独立性。 • 2. 公司法概述 • 公司法具有以下特征： • （1）公司法是组织法。 • （2）公司法是行为法。 • （3）公司法的内容兼有强制性规范和任意性规范。 20
第二节 公司 21 • 二、有限责任公司 • 1. 有限责任公司的概念及其特征 • 有限责任公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任， 公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。 • 有限责任公司具有以下主要特征： • （1）有限责任公司的股东仅负有限责任。 • （2）不公开发行股票。 • （3）股权不得随意转让。 • （4）股东人数有一定限制。 • （5）有最低注册资本要求。
第二节 公司 • 二、有限责任公司 • 2. 有限责任公司的设立 • （1）有限责任公司设立的条件 • （2）有限责任公司的设立程序 • 3. 有限责任公司的组织机构 • （1）股东会 • （2）董事会 • （3）监事会 • （4）经营管理层 • 4. 有限责任公司的内部关系 • 5. 有限责任公司的解散与清算 22
第二节 公司 23 • 三、股份有限公司 • 1. 股份有限公司的概念及特征 • 股份有限公司，又称股份有限责任公司，是指由一定人数以上的 股东依法设立，其全部资本等分为股份，其股东就所认购的股份为 限对公司承担责任的公司。其具有以下特征： • （1）公司的全部资本平分为等额股份。 • （2）股份有限公司可以公开发行股票。 • （3）股份有限公司的股东均负有限责任。 • （4）公司的拥有者和管理者基本分离。 • （5）股份有限公司是最典型的法人组织。 • （6）股份有限公司采用一股一票与资本多数决原则。
第二节 公司 • 三、股份有限公司 • 2. 股份有限公司的设立 • （1）设立股份有限公司必须有一定数量的发起人 • （2）设立股份有限公司必须制定公司章程 • （3）认缴股份 • （4）公司的注册和登记 • 3. 股份有限公司的组织机构 • 4. 股份有限公司的内部关系 • 5. 股份有限公司的解散与清算 24
第二节 公司 25 • 四、无限责任公司 • 无限责任公司，简称无限公司，是指由两个以上的股东组成、全 体股东对公司债务承担无限连带责任的公司。 其具有以下特征： • （1）无限公司的股东对公司债务承担无限连带责任。 • （2）无限公司具有人合性。 • （3）股东直接参与公司的经营管理。 • 五、两合公司 • 两合公司，是指由承担无限连带责任的无限责任股东和承担有限 责任的有限责任股东共同组成的公司。我国法尚未承认两合公司的 法律地位。
第三节 跨国公司 • 一、跨国公司的含义及其特征 • 参考《联合国跨国公司行为守则（草案）》 的定义 • 跨国公司具有如下特征： • （1）跨国公司具有跨国性。 • （2）跨国公司具有战略的全球性和管理的集中性。 • （3）跨国公司具有内部相互联系性。 • 二、对跨国公司的法律规制 • 1. 对跨国公司的国际法规制 • 2. 对跨国公司的内国法规制 26
第四节 合伙企业 27 • 合伙企业是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，共同 投资、共同经营、共享利润、共担风险而组成的企业。 • 1. 合伙企业的设立 • 2. 合伙企业的内部关系 • 3．合伙企业与第三人的关系 • 4．合伙企业的解散 • （1）协议解散。 • （2）依法解散。
第五节 我国对外贸易经营者 28 • 一、对外贸易经营者的含义 • 我国《对外贸易法》第 8条规定：“本法所称对外贸易经营者，是 指依法办理 商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、 行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。 ” • 我国采取对外贸易经营备案制度。 • 二、对外贸易经营者的类型 • 1. 法人型企业。 • 2. 其他组织。 • 3. 个人从事对外贸易经营的，必须依法办理 商登记成为个体 商 户或独资企业。
• • 思考题 1. 简述公司的类型。 2. 试述有限责任公司的法律特征。 3. 简要比较不同类型商事组织的优劣。 29
第三章 国际商事合同法 30
第一节 国际商事合同法概述 • 一、国际商事合同 • 1. 国际商事合同的概念 • 2. 国际商事合同的组成要素 • 3. 国际商事合同的特征 • 4. 国际商事合同的类型 • 5. 国际商事合同的实务流程 31
第一节 国际商事合同法概述 • 二、国际商事合同法律制度 • 1. 国际商事合同法律制度概述 • 2. 大陆法系商事合同制度 • 3. 英美法系商事合同制度 • 4. 中国商事合同法律制度 • 三、国际商事合同法的体系和结构 • 1. 大陆法系的商事合同法体系 • 2. 英美法系的商事合同法体系 • 3. 商事合同法的基本结构 32
第二节 合同的订立 • 一、合同订立概述 • 1. 合同订立的概念与条件 • 2. 合同成立的时间和地点 • 3. 合同的形式 • 4. 合同成立的法律后果 • 二、要约 • 1. 要约的概念与条件 • 2. 要约邀请 • 3. 要约的法律效力 • 4. 要约的撤回与撤销 • 5. 要约失效 33
第二节 合同的订立 • 三、承诺 • 1. 承诺的概念与条件 • 2. 承诺的方式 • 3. 承诺的期限 • 4. 承诺迟延和承诺撤回 • 5. 承诺内容对要约内容有实质性变更 • 6. 关于确认书和合同书方式缔约 34
第二节 合同的订立 35 • 四、缔约过失责任 • 1. 缔约过失责任的概念与构成要件 • 2. 缔约过失行为的类型 • 缔约过失行为主要有如下类型：（1）假借订立合同，恶意 进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提 供虚假情况；（3）泄露或不正当地使用商业秘密；（4）其 他违背诚实信用原则的行为。
第三节 合同的有效性 • 一、合同有效概述 • 1．合同生效的概念与条件 • 2．合同生效与合同成立的区别 • 3．附条件和附期限的合同 • 二、无效合同 • 1．无效合同的概念 • 2．无效合同的类型 • 3．无效合同的后果 36
第三节 合同的有效性 • 三、可撤销、可变更的合同 • 1. 可撤销合同的概念 • 2. 可撤销合同的类型 • 四、效力待定的合同 • 1．效力待定合同的概念 • 2．效力待定合同的类型 37
第四节 合同变更与转让 38 • 一、概述 • 合同依法成立后，合同当事人经协商一致，可以变更合同，以满足合同 当事人的需要。 • 二、合同变更 • 1. 合同变更的概念 • 2. 合同变更的条件 • 三、合同权利义务转让 • 1. 合同权利让与的概念 • 2. 合同权利让与的条件 • 3. 合同权利让与的效果 • 4. 合同义务移转的概念 • 5. 合同义务的移转的条件 • 6. 合同义务移转的效果 • 7. 合同权利和义务的概括移转
第四节 合同变更与转让 • 四、合同更新 • 1．合同更新的概念与条件 • 2．合同更新的效果 • 合同更新的效果体现为两个方面： • （1）原合同因更新而消灭； • （2）新合同产生。 • 简言之，合同更新是以新合同取代原合同。 39
第五节 合同的内容与履行 • 一、合同内容 • 1. 合同内容的概念与分类 • 2. 合同条款 • 3. 免责条款 • 4. 格式条款 • 二、合同解释 • 1. 合同解释的概念与目的 • 2. 合同漏洞 • 3. 各种合同解释的方法 • 4. 格式条款的解释 40
第五节 合同的内容与履行 41 • 三、合同履行概述 • 合同履行是合同法律效力的重要体现，是实现合同目的的重要手段。 • 四、合同履行中的抗辩权 • 1．同时履行抗辩权 • 实务提示：实务中行使同时履行抗辩权的常见错误是忽略了该抗辩权的 行使要件，尤其是不区分双方所负的义务是否为没有先后履行顺序。 • 2. 先履行抗辩权 • 先履行抗辩权是指在合同当事人互相负有义务的合同中，应当先履 行的一方合同当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人有拒绝履行 自己的合同义务的权利。 • 3．不安抗辩权 • 实务提示：实务中需要慎重使用不安抗辩权，行使不当可能构成己方陷 于违约。
第六节 违约行为与违约责任 42 • 一、违约行为概述 • 如果没有法定事由，合同当事人一方不履行合同义务或者履行合 同义务不符合约定的，则出现违约行为，需要依法承担违约责任。 • 二、违约形态 • 1. 根本违约 • 2. 预期违约 • 三、违约责任概述 • 1．实际履行 • 2．解除合同 • 3．损害赔偿 • 4．违约金责任 • 5．定金责任
思考题 • • 1. 两大法系的合同立法有何差异？这种差异对合同 法的结构产生了什么样的影响？ 2. 要约制度的内容包括哪些？ 3. 影响合同有效性的因素有哪些？各自对合同效力 产生什么样的影响？ 4. 违约责任包括哪些方式？各自适用的条件是什么 ？
第四章 国际商事代理法 44
第一节 国际商事代理概述 45 • 一、国际商事代理的意义 • 1. 代理的含义 • 商事代理，从不同的角度具有不同的含义：它可以是指代理法律 行为、代理法律关系、代理法律制度或者企业的经营方式。 • 2. 无权代理和表见代理 • （1）无权代理 • 无权代理是指行为人欠缺代理权限但以代理名义实施的民事行为。 无权代理并非代理的类型，而只是具有代理的外部特征但因欠缺代 理权而不产生代理效力的行为。 • （2）表见代理 • 表见代理，是指代理人虽不具备代理权，但因某种表象，足以使 善意第三人相信代理人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生 的法律效果依法直接归委托人承担的代理。
第一节 国际商事代理概述 46 • 二、国际商事代理的类型 • 1. 依照代理人对外行为的名义，可分为显名代理、隐名代理 与间接代理三种。 • 2. 依照代理人有无代理权而对外行为，可分为有权代理和无 权代理。 • 3. 依照代理人权限所及于的业务或地区范围，可分为总代理、 独家代理与一般代理。 • 4. 依照商事代理的所从事的业务领域，可分为买卖代理、保 险代理、运输代理、证券代理、广告代理、房地产代理、投 资代理等。
第一节 国际商事代理概述 47 • 三、代理实务流程 • 代理的实务流程可分为：确定代理方式、商业角度明确代理权 的内容与范围、签署委托协议、授予代理权。 • 实务提示：实务中忽略授予代理权的行为，是代理关系中经常 发生的事情，也导致司法实践对双方有无代理关系产生争议。 对于委托代理协议，考虑到各国之间的法律差异，建议以国际 商会《国际商业代理示范合同》（ICC Publication No. 644）为 基础，并结合商业所需予以调整。
第二节 国际商事代理法律制度 48 • 一、概述 • 二、大陆法系代理制度 • 大陆法系的代理具有如下法律特征： • （1）代理人必须在代理权限内实施民事法律行为。 • （2）代理人必须以委托人的名义行事。 • （3）代理人必须实施民事法律行为。 • （4）代理行为所产生的法律后果由被代理人承担。 • 实务提示：我国民法通则采用明示的显名代理，因而判例与通说 均没有将默示的显名代理归入我国民法的代理中。但大陆法系多数 国家的理论认为，默示的显名代理属于代理。
第二节 国际商事代理法律制度 49 • 三、英美法系代理制度 • 四、国际代理统一法 • 1. 《国际货物销售代理公约》 • 2. 《国际商事合同通则》 • 3. 《欧洲合同法原则》 • 实务提示：《国际货物销售代理公约》尚未生效，而且也不是我 国参加或缔结的国际公约。《国际商事合同通则》作为示范法而产 生，但目前国际商事仲裁中已经认可它作为商事惯例的效力而予以 适用，也允许当事人约定适用。《欧洲合同法原则》也仅为学术性 成果，其本身尚非立法。实务中如打算采取其中之一，则应当根据 商业需要、明确委托人与第三人的商业意图后，选择采用是否直接 约束委托人与第三人的做法，但应当在协议中借鉴上述三个文件之 一的模式予以明确约定。
第三节 我国外贸代理制度 50 • 一、我国外贸代理制度的沿革 • 实务提示：外贸代理既包括外贸公司以委托人名义对外订立 进出口合同，也包括以自己的名义订立进出口合同，实践中 以外贸公司自己名义对外订立合同的居多，多数情形下称后 者为典型的外贸代理。典型的外贸代理中，外贸公司作为代 理人以自己的名义对外签订进出口合同并以自己名义履行进 出口合同，办理货物进出口的报关、外汇核销等手续。外贸 代理人根据与委托人订立的委托代理合同收取代理报酬、移 交出口结汇后的款项或进口取得的货物。
第三节 我国外贸代理制度 51 • 二、外贸直接代理 • 外贸直接代理，是外贸代理人在委托授权的范围内以委托人的名 义对外从事交易，交易产生的法律效果归属委托人。我国《民法通 则》规定了直接代理制度。 • 实务提示：外贸直接代理中，除订立委托代理合同外，还应当要 求委托人出具授权委托书，授权委托书应当载明代理人的姓名或者 名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。 • 三、外贸间接代理 • 外贸间接代理，是外贸代理人在授权范围内以自己的名义对外从 事交易行为，交易产生的结果依第三人缔约时是否知道代理关系的 存在，而分别直接或间接归属委托人。
第四节 与代理类似的制度 52 • 一、行纪 • 1. 概述 • 行纪行为是行纪商为了委托人的利益，以自己的名义订立合同， 以自己之责任承担合同义务、享有合同权利的交易行为。 • 2. 行纪合同 • 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托 人支付报酬的合同。 • 3. 行纪合同与间接代理的区别
第四节 与代理类似的制度 53 • 二、经销 • 1. 经销概述 • 2. 经销各方的义务 • （1）供应商的主要义务 • （2）经销商的主要义务 • 实务提示：经销有别于代理，对经销协议的法律性质，需要根据 合同内容予以判断。不同类型的经销合同，当事人的权利义务并不 相同。经销合同为长期性合同，因此需要在合同中特别注意到各订 单与经销合同的关系、双方的协助义务、信息提供和沟通义务、供 应能力减少或者市场需求减少的警示通报、广告促销、合同变更条 款、合同解除等。
• 思考题 • 商业活动中表见代理的具体类型有哪些？如何控制表见 代理带来的风险？ • 两大法系代理制度的差异具体表现为什么？ • 融合两大法系差异的国际统一法努力，取得了什么成果 ？各自融合两大法系代理制度的方式，有什么区别？ • 我国外贸代理制有什么特点？外贸代理实务中，需要如 何控制法律风险？ 54
第五章 国际货物买卖 55
第一节 国际货物买卖概述 56 • 一、国际货物买卖及其种类 • 根据不同的标准，国际货物买卖可进行不同的分类： • 1. 根据贸易地区的不同，可将国际货物买卖分为出口货物贸 易、进口货物贸易和过境货物贸易。 • 2. 根据贸易的方式不同，可将国际货物买卖分为商业方式、 互惠方式、加 贸易方式和合作投资贸易方式。 • 3. 根据交易的渠道不同，可将国际货物买卖分为直接交易、 间接交易和委托交易。 • 二、国际货物买卖的特点
第一节 国际货物买卖概述 • 三、国际货物买卖的实务流程 • （一）出口货物贸易的实务流程 • 1. 市场调查； 2. 信用调查 • 3. 对国外进口商进行要约邀请； 4. 申领出口许可证并办理配额 • 5. 协商货物买卖合同条款； 6. 催证 • 7. 银行通知出口商； 8. 出口商审证与改证 • 9. 备货及出口货物的检验、检疫； 10. 办理原产地证明 • 11. 租船或订舱或办理其他运输手续； 12. 投保货物运输保险 • 13. 办理报关与装船； 14. 办理结汇 57
第一节 国际货物买卖概述 • （二）进口货物贸易的实务流程 • 1. 进口商接到国外报价并进行市场信用调查 • 2. 订立货物买卖合同 • 3. 开立信用证或办理其他付款事宜 • 4. 租船订舱 • 5. 办理保险 • 6. 付款赎单 • 7. 验收并检验货物 • 8. 报关提货 58
第一节 国际货物买卖概述 • 四、规范国际货物买卖的法律体系 • （一）各国有关国际货物买卖的国内法 • 1. 大陆法系国家有关国际货物买卖的国内法 • 2. 英美法系国家有关国际货物买卖的国内法 • （二）我国有关国际货物买卖的法律 • （三）关于国际货物买卖的国际公约 • （四）关于国际货物买卖的国际商业惯例 • （五）2010年国际统一私法协会《国际商事合同通则》 59
第二节 国际货物买卖合同的成立 • 一、国际货物买卖合同概要 • （一）国际货物买卖合同的概念 • （二）国际货物买卖合同的特点 • 1．国际货物买卖合同是一种双务有偿合同 • 2．国际货物买卖合同具有国际性 • 3．国际货物买卖的标的物必须是要超越国境运输的有形动 产 60
第二节 国际货物买卖合同的成立 • 二、国际货物买卖合同的成立 • （一） 1980年《联合国国际货物销售合同公约》关于合同 成立的规定 • 1. 要约 • 要约或发盘(offer)的含义 • 要约生效的时间 • 要约的撤回与撤销 • 要约的撤销(revocability) • 要约的失效 61
第二节 国际货物买卖合同的成立 • 2. 承诺 • 承诺或受盘(acceptance)的含义 • 承诺生效的时间 • 承诺与还盘 逾期的承诺 • 承诺的撤回 • （二）我国《合同法》关于合同成立的规定 • 1. 要约与承诺 • 2. 关于合同成立的时间问题 • （三） PICC关于合同成立的规定 62
第二节 国际货物买卖合同的成立 • 三、国际货物买卖合同的形式 • （一）大多数国家对于合同订立的形式没有特别要求 • 1. “不要式原则” (Principle of Informality) • 2. 以书面形式订立国际货物买卖合同 • （二）部分国家对买卖合同的形式有所要求 • 1. 美国等国家法律对买卖合同形式的要求 • 2. 美国法律对口头形式的国际货物买卖合同的相关规定 63
第三节 买卖双方的义务 • 一、买卖合同义务概述 • 二、卖方的义务 • （一）交货的时间与地点 • 1. 大陆法的有关规定 • 2. 英美法的有关规定 • 3. 《销售合同公约》的有关规定 • （二）交付与货物有关的装运单据 • （三）卖方的品质担保义务 • （四）卖方对货物的权利担保义务 64
第三节 买卖双方的义务 • 三、买方的义务 • （一）支付货款 • 大陆法国家的有关规定 • 英美法国家的有关规定 • 《销售合同公约》的有关规定 • （二）收取货物 • （三）检验货物 65
第四节 货物所有权与风险的转移 • 一、货物所有权的转移 • （一）各国国内法关于货物所有权转移的规定 • 1. 中国法 • 2. 英国法 • 3. 美国法 • 4. 法国法 • 5. 德国法 • （二）国际贸易惯例 66
第四节 货物所有权与风险的转移 • 二、货物风险的移转 • （一）各国法律有关风险移转的规定 • （二）《销售合同公约》有关风险移转的规定 • （三）国际贸易惯例 • 三、货物所有权的保留 • （一）各国关于所有权保留的立法实践 • 1. 英美法系 • 2. 大陆法系 • 3. 小结 • （二）《公约》关于所有权保留的规定 67
第五节 违反买卖合同的救济方式 • 一、买卖双方都可以采取的救济方法 • （一） 损害赔偿(claim damages) • 1. 损害赔偿的范围及原则 • 2. 损害赔偿的计算方法 • 3. 减轻损失的义务 • （二）对预期违约(anticipatory breach) 采取的救济方法 • （三）对分批交货合同发生违约的救济方法 • 二、买方违反合同的救济方式 • （一）大陆法的有关规定 • （二）英美法的有关规定 • （三）《销售合同公约》的有关规定 68
第五节 违反买卖合同的救济方式 • 三、卖方违反合同的救济方式 • （一）大陆法的有关规定 • 1. 卖方不交付货物的救济方式 • 2. 卖方迟延交货的救济方式 • 3. 卖方交付的货物不符合同约定的救济方式 • （二）英美法的有关规定 • 1. 卖方不交付货物的救济方式 • 2. 卖方迟延交货的救济方式 • 3. 卖方交付的货物不符合合同约定的救济方式 • （三）《销售合同公约》的有关规定 69
思考题 1．试述《联合国国际货物销售合同公约》的适 用范围及其在我国的应用。 2．试分别说明预期违约与根本违约的救济方式。 3．比较分析中英两国有关国际货物买卖中货物 所有权转移的立法规定。
第六章 国际货物运输法 71
第一节 国际货物运输法概述 • 一、国际货物运输概述 • 国际货物运输是实现国际货物买卖的重要途径。 • 二、国际货物运输法律框架 • （一）国际海上货物运输法律框架 • （二）国际航空货物运输法律框架 • （三）国际陆上货物运输法律框架 • （四）国际货物多式联运法律框架 72
第二节 国际海上货物运输法概述 • 一、海上货物运输合同概述 • （一）海上货物运输合同的概念与性质 • 1. 双务有偿合同 • 2. 为第三人利益合同 • 3. 某种程度的不要式合同 • （二）海上货物运输合同的种类 • 1. 班轮运输合同与航次租船合同 • 2. 集装箱货运输合同、件杂货运输合同和散货运输合同 • 3、公共运输合同和私人运输合同 73
第二节 国际海上货物运输法概述 • 二、海上货物运输合同当事人及其权利、义务与责 任 • （一）托运人（Shipper） • 1．发货人的权利 • 2．发货人的义务 • 3．契约托运人的权利 • 4. 契约托运人的义务 74
第二节 国际海上货物运输法概述 • （二）承运人（Carrier） • 1. 承运人的定义 • 2. 承运人的义务与责任 • 3. 承运人的责任期间 • 4. 承运人的免责事项 • 5. 承运人的责任限制 • 6. 承运人的受雇人或代理人的责任问题 • 7. 诉讼时效 • （三）收货人（Consignee） 75
第二节 国际海上货物运输法概述 • 三、航次租船合同（Voyage Charter Party） • （一）航次租船合同及其特点 • （二）航次租船的标准合同格式 • （三）航次租船合同的主要条款与内容 76
第三节 提单及其法律问题 77 • 一、提单概述 • （一）提单的概念和功能 • 提单（Bill of Lading, B/L），是指海上货物运输中承运人或者其代 理人，在接受其承运的货物或者把货物装船后，应托运人的请求， 签发给托运人证明双方已订立运输合同，并保证在目的港按提单所 载明的条件交付货物的一种书面单证。 • （二）提单的法律性质 • （三）提单的种类 • 提单根据不同的划分标准可以进行不同的分类。
第三节 提单及其法律问题 78 • 二、提单的内容 • （一）正面记载 • 为使提单具备货物收据和权利证券的作用，法律往往对提单的正 面记载内容作了规定。 • （二）背面条款 • 提单背面条款往往构成了运输合同的重要部分，甚至当承运人和 托运人之间没有不同于提单的其他约定时，提单的背面条款就成了 完全的合同条款。 • 三、提单业务中的一些法律问题 • （一）倒签提单和预借提单 • （二）无单放货
第三节 提单及其法律问题 • 四、有关提单的国际公约 • （一）《海牙规则》 • （二）《维斯比规则》 • （三）《汉堡规则》 79
第四节 国际航空货物运输法 • 一、国际货物航空运输立法概况 • （一）《华沙公约》关于国际货物航空运输的规定 • 1. 适用范围。 • 2. 运输凭证。 • 3. 承运人的责任制度。 • 4. 免除和限制责任的例外。 • （二）《海牙议定书》对《华沙公约》的修改与补充 • （三）《瓜达拉哈拉公约》对《华沙公约》的补充 • （四）《蒙特利尔第四号议定书》的主要内容 • （五）《蒙特利尔公约》的主要内容 • （六）我国有关航空货物运输的立法与规则 80
第四节 国际航空货物运输法 81 • 二、国际航空货物运输合同 • （一）合同的形式与特点 • （二）合同的签订 • （三）合同当事人的权利与义务 • 三、国际航空货物运输的索赔与诉讼 • 在《华沙公约》条件下，货物遭受损害、灭失时，发货人或 收货人应在收到货物后7日内向承运人发出书面索赔通知；在 延迟交付的情况下，应在货物交由收货人支配起 14日内发出 书面索赔通知。
第五节 国际陆上货物运输法 • 一、国际铁路货物运输法 • （一）国际铁路货物运输概述 • （二）国际铁路货物运输主要法律问题 • 1. 国际铁路货物运输合同 • 2. 承运人的基本权利、义务和责任 • 3. 托运人的基本权利和义务 • 4. 索赔与诉讼 • 二、国际公路货物运输法 • （一）国际公路货物运输概述 • （二）国际公路货物运输主要法律问题 82
第六节 国际货物多式联运法律问题 83 • 一、国际货物多式联运概述 • 二、国际货物多式联运合同的概念 • 实务提示：在实务中，多式联运经营人的确定有时很困难，特别是 区分作为代理人身份的货运代理与联运人时容易产生混淆。因为， 有的情况下，一方只是作为货主的代理人和各区段承运人订立运输 合同，此时，合同双方当事人时货主本人和实际承运人，他只承担 代理人责任而对运输不负责任；还有的情况下，一方是作为承运人 和货主就自己实际进行的某区段签订运输合同，但和其他区段承运 人签订合同时就是作为货主的代理人了。但是，实践中对多式联运 经营人的地位的确定又是十分关键的，这可以决定他所需承担的责 任的类型和大小以及他是否具有作为当事人的合法权益。
第六节 国际货物多式联运法律问题 • 三、国际货物多式联运单证 • （一）国际货物多式联运单证的概念与性质 • （二）多式联运单证的内容 • 四、有关国际货物多式联运立法概况 • （一）《联合国国际货物多式运输公约》 • （二）《联运单证统一规则》和《多式联运单规则》 • （三）我国《海商法》对国际货物多式联运的有关规定 84
思考题 • • • 海上货运合同的特性 海上货物运输中托运人的法律地位 试述海上货运合同承托双方的主要义务和权利 航次租船合同与班轮运输合同的区别 使用解约条款可能引起的法律问题 提单的法律性质 《华沙公约》、《海牙议定书》和《蒙特利尔公约》下航空承运 人的责任制度 试分析空运单的功能与应用 国际货物多式联运单证的性质 网状责任制得到普遍使用的原因
第七章 国际货物运输保险法 86
第一节 国际货物运输保险法概述 87 • 一、保险法的产生与发展 • 随着商品经济、保险业的产生和发展，产生了保险法律制度，并 成为调整商品经济的一项重要法律制度。 • 二、保险的基本原则 • （一）可保利益原则 • （二）最大诚信原则 • （三）补偿原则 • （四）近因原则
第一节 国际货物运输保险法概述 • 三、国际货物运输保险的承保范围和险别 • 海上货物运输保险 • （一）海上货物运输保险承保的范围 • 1. 海上货物运输保险承保的范围 • 2. 我国海上货物运输保险的险别及条款 • （二）我国海上货物运输保险的险别及条款 • 陆上运输货物保险分为陆运险和陆运一切险。 • （三）航空货物运输险 • 它包括航空运输险和航空运输一切险。 • （四）邮政包裹险 • 它包括邮包险和邮包一切险。 88
第二节 国际货物运输保险合同 • 一、保险合同的主体 • 保险合同的主体是参加保险合同、享有权利和承担义务的人，包 括保险合同的当事人和关系人。 • （一）保险合同的当事人 • 保险合同的当事人是指与保险合同发生直接权利义务关系的人， 包括保险人、投保人和被保险人。 • （二）保险合同的关系人 • 保险合同的关系人是指与保险合同发生间接关系的组织或个人。 89
第二节 国际货物运输保险合同 90 • 二、保险合同的订立 • 保险合同是投保人与保险人订立的一种在法律上具有约束力的协议。 • 三、保险合同的形式 • 作为一般原则，除非法律明确规定只有书面形式的合同才具有法定约束 力，否则口头合同具有与书面合同相同的法定约束力。 • 四、保险单证 • （一）保险单( Insuance Policy) • （二）保险凭证( Insuance Certificate ) • （三）联合凭证( Combined Certificate ) • （四）预约保单(Open Policy) • （五）批单( Endorsemed)
第二节 国际货物运输保险合同 91 • 五、保险人和被保险人的权利义务 • （一）合同订立前，被保险人应当如实披露、正确陈述保险 标的的重要情况 • （二）依约支付保险费的义务 • （三）通知保险事故的义务 • （四）合理施救的义务 • （五）协助追偿的义务
第三节 国际货物运输保险的投保、索赔与理赔 92 • 一、国际货物运输保险投保 • 办理国际货物运输保险就是为了将这些不可预测的、随时有 可能发生的不定损失以保险费的方式固定下来，摊入经营成 本之中，受损后可以从保险公司及时得到经济补偿，达到转 嫁风险的目的。
第三节 国际货物运输保险的投保、索赔与理赔 93 • 二、国际货物运输保险索赔 • （一）国际货物运输保险索赔条件 • （二）被保险人在索赔时的 作 • 三、国际货物运输保险理赔 • （一）国际货物运输保险理赔程序 • （二）国际货物运输保险赔偿金额的计算 • 四、代位权与委付 • 代位权（Subrogation）是指保险标的的损失是由于第三者的疏忽或过失 造成的，保险人在依合同向被保险人支付了约定的赔偿之后，即取得了由 被保险人转让的向第三者请求赔偿的权利。 • 委付（Abandonment）是指在保险标的出现推定全损的情况下，保险人 赔付全部的保险金额，被保险人将保险标的的所有权和相关责任转让给保 险人的法律行为。
思考题 • 1．试析保险的基本原则。 • 2．试述我国 2009年《保险法》有关保险合同的订立和 被保险人告知义务的 • 新规定的作用。 • 3．如何订立海上保险合同？ • 4．试述海上货物运输保险的基本险别。 • 5．试比较代位求偿与委付两种制度。
第八章 国际支付与融资 95
第一节 国际支付法律概述 96 • 一、国际支付概述 • 国际支付是在国际商务活动中所发生的、由履行金钱给付义 务的当事人支付外汇的行为。本质上而言，国际支付就是把 一国货币转换成另一国货币，并用以清偿因国际商业交易而 产生的债务。 • 二、国际支付的法律问题 • 《国际货币基金组织协定》 • 《中华人民共和国外汇管理条例》 • 《跟单信用证统一惯例》 • 《中华人民共和国票据法》
第二节 票据与票据法 • 一、票据含义 • 1. 票据的定义 • 2. 票据支付实务流程 • （1）出票。 • （2）提示票据。 • （3）承兑或付款。 • 二、票据法律概述 • 1. 票据法律概述 • 2. 内国票据法 • 3. 国际票据法 97
第二节 票据与票据法 • 三、票据法的一般原理 • 1．票据的性质。票据具有如下法律特征： • （1）票据是完全的有价证券。 • （2）票据是要式证券。 • （3）票据是无因证券。 • （4）票据是文义证券。 • （5）票据是设权证券。 • （6）票据是流通证券。 • 2．票据法律关系 • 3．票据权利 • 4．丧失票据的救济方式 • 5．票据行为与票据记载事项 98
第二节 票据与票据法 • 四、汇票 • 1．汇票概述 • 2．汇票的种类 • 3．汇票的出票（issue） • 4．汇票的背书（endorsement） • 5．汇票的提示(presentment) • 6．汇票的承兑(acceptance) • 7．汇票的付款(payment) • 8．汇票的拒付(dishonor) • 9．汇票的追索（recourse）和再追索（renewed recourse） • 10．汇票的贴现(discount for cash) 99
第二节 票据与票据法 100 • 五、本票 • 本票是指出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定 金额给收款人或者持票人的票据。 • 六、支票 • 支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其 他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持 票人的票据。
第三节 信用证法律 101 • 一、信用证含义 • 1. 信用证概述 • 2. 信用证的定义 • 二、信用证实务流程 • 可归纳为七个阶段： “确定支付方式”、“开证和保兑（如果有的话） ”、“通知”、“审核”、“议付或承兑或付款”、“索偿及偿付”、“付款赎 单”等。 • 信用证交易中最常见的是不可撤销跟单议付信用证。
第三节 信用证法律 102 • 三、信用证法律概述 • 1. 信用证交易所涉及的法律概述 • 2. 各国信用证立法概述 • 四、信用证法律关系下当事人的权利义务 • 1．基于信用证开立产生的开证行和受益人之间的法律关系 • 2．基于开证行在信用证中对其他中间银行办理相关业务的授权， 而产生的开证行和各中间银行之间的法律关系 • 3．中间银行因办理通知、议付、承兑、付款、保兑而与受益人之 间产生的法律关系 • 4. 其他信用证法律关系
第三节 信用证法律 103 • 五、单证一致与银行审单标准 • 1．单证相符的含义 • 2．银行审单标准 • 六、信用证欺诈 • 1．信用证欺诈的含义 • 2．信用证欺诈的行为标准 • （1）受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据；（2）受益 人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；（3）受益人和开证申 请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；（ 4）其他进行信用证欺诈的情形。 • 3．信用证欺诈救济
第四节 托收法律 • 一、托收含义 • 1. 托收的概念 • 2. 托收的种类 • 二、托收实务流程 • 1. 托收的关系人 • 2. 托收实务流程图 • 三、托收统一规则 • 四、托收所涉及的法律关系 • 1. 委托人与付款人之间的法律关系 • 2. 委托人与托收行之间以《托收指示书》为表现形式的委托合同关系 • 3、托收行与代收行之间的转委托关系 • 4、委托人与代收行之间是否产生法律关系 104
第五节 国际保理 105 • 一、国际保理的含义 • 保理（factoring），也称“保付代理”、“包买票据”等，是指保 理商购买供应商以赊销、承兑交单等方式销售货物而产生的 应收账款，并提供资金融通、销售分类账管理、账款催收、 坏帐担保等一系列服务的综合金融业务。 • 二、国际保理的实务流程 • 三、国际保理的法律问题 • 1．保理业务涉及的法律关系 • 2．保理业务所涉及的主要法律问题
• 思考题: • 选择不同的支付方式, 需要考虑哪些法律问题? • 实务中运用汇票, 需要注意哪些法律问题? • 简述信用证交易中各当事人之间的法律关系 的类型和特点. • 简述托收中各方当事人之间法律关系的类型. • 如何控制保理业务中的法律风险? 106
第九章 加 贸易 107
第一节 加 贸易概述 108 • 一、加 贸易的含义和类型 • （一）加 贸易的含义 • （二）加 贸易的类型 • 加 贸易方式主要分为来料加 、进料加 和OEM贴牌生产。 • 二、加 贸易的实务流程 • 办理加 贸易资格 签订加 贸易合同 加 贸易业务外经贸审 批 加 贸易业务海关备案 加 贸易业务税务备案 履行加 贸易合同核销。 • 三、加 贸易的法律环境
第二节 加 贸易的行政监管 109 • 一、加 贸易的行政监管概述 • 加 贸易具有一般贸易的全部特点，因而涉及企业从事货物进出 口的全部流程。但加 贸易也具有于一般贸易不具备的重要特征： 来料来件及不作价设备的保税进口，因而加 贸易的行政监管体制 更为复杂。 • 二、加 贸易的商务监管 • 1. 加 贸易企业的准入监管 • 2. 加 贸易合同监管 • 3. 加 贸易产业和产品类别管理 • 4. 加 贸易产品内销管理
第二节 加 贸易的行政监管 • 三、加 贸易的税务监管 • 四、加 贸易的外汇监管 • 五、加 贸易的海关监管 • 1. 海关对加 贸易企业的管理 • 2. 加 贸易货物备案 • 3. 进出口报关管理 • 4. 加 贸易核销管理 110
第三节 加 贸易交易 111 • 一、加 贸易交易的法律概述 • 加 贸易交易不同于纯粹的进口或出口交易，但也不是进口或出 口交易的简单相加。加 贸易在同一交易中包括料件的进口和产品 出口两个阶段。 • 二、加 贸易合同 • 1. 加 贸易合同的意义 • 2. 加 贸易合同的特点 • 3. 来料加 贸易合同的主要商务条款简介
第四节 外发加 与深加 结转 112 • 一、概述 • 加 活动中会出现将加 生产的某个环节置于其他企业进行加 的情形，实务中称为转厂加 。广义的转厂包括外发加 和 深加 结转。这也是分 细化所必然出现的现象。 • 二、外发加 • 外发加 ，是指经营企业因受自身生产特点和条件限制，经海 关批准并办理有关手续，委托承揽企业对加 贸易货物进行加 ，在规定期限内将加 后的产品运回本企业并最终复出口的 行为。 • 三、深加 结转 • 深加 结转是指加 贸易企业将保税进口料件加 的产品转至 另一直属海关关区内的加 贸易企业进一步加 后复出口的经 营活动。
• 思考题： • 1．加 贸易监管具有什么特点？ • 2．加 贸易合同如何适用《中华人民共和国合同法》的规定 ？ • 3．进料加 和来料加 有哪些区别？ • 4．我国海关如何对加 贸易进行监管？ 113
第十章 技术贸易与知识产权许可 114
第一节 国际技术贸易与知识产权法概述 • 一、技术贸易和知识产权概述 • （一）技术贸易概述 • 1. 国际技术贸易的概念 • 2. 国际技术贸易的特点 • 3. 国际技术贸易的发展趋势 • （二）知识产权概述 • 1. 知识产权(Intellectual Property Rights)概念 • 2. 知识产权的特征 • 3. 知识产权的性质 115
第一节 国际技术贸易与知识产权法概述 • 二、技术贸易和知识产权的法律体系 • （一）技术贸易的法律体系 • （二）知识产权的法律体系 • 1. 各国国内立法 • 我国知识产权制度体系： • （1）著作权法律制度。 • （2）专利权法律制度。 • （3） 业版权法律制度。 • （4）商标权法律制度。 • （5）反不正当竞争法律制度。 • 2. 国际公约和地区性协定 116
第二节 知识产权法概述 • 一、知识产权法概述 • （一）知识产权法的概念 • （二）知识产权法的调整对象 • （三）知识产权法的性质 • 二、商标法 • （一）商标的概念、分类与作用 • （二）商标权的概念和内容 • （三）商标法律制度 • （四）商标与相近的几个标识的区别 117
第二节 知识产权法概述 • 三、专利法 • （一）专利的概念 • （二）专利权的概念、特征及其授予对象 • （三）专利法律制度 • 1．专利法及其调整对象 • 2．我国专利法的发展 118
第二节 知识产权法概述 • 四、著作权法 • （一）著作权与著作权法概述 • 1. 著作权的概念 • 2. 著作权法的概念 • （二）著作权的客体 • （三）著作权的主体 • （四）著作权的内容 • （五）著作权的限制 119
第三节 国际知识产权许可贸易 • 一、许可贸易的含义和业务流程 • （一）许可贸易的含义 • （二）许可贸易的业务流程 • 二、知识产权许可的类型和法律特点 • （一）知识产权许可的类型 • 1. 独占许可 • 2. 排他许可 • 3. 普通许可 • 4. 交叉许可 • 5. 分许可 • （二）知识产权许可的法律特点 120
第三节 国际知识产权许可贸易 • 三、知识产权许可合同的主要条款 • （一）商务性条款 • （二）技术性条款 • （三）法律性条款 • 四、许可贸易下各方的权利义务 • （一）许可人的主要义务（即被许可人的主要权利） • （二）被许可人的义务（即许可人的权利） 121
第四节 知识产权保护 • 一、知识产权保护概述 • （一）受保护的知识产权的条件 • （二）对知识产权的侵权行为 • （三）知识产权侵权行为的归责原则 • （四）知识产权侵权行为的救济措施 • 二、知识产权的民法保护 • （一）证据的收集 • （二）选择管辖法院 • （三）知识产权侵权案件损失赔偿额的计算 • （四）被指控侵犯知识产权时的抗辩事由 122
第四节 知识产权保护 • 三、海关知识产权保护 • （一）知识产权海关备案 • （二）知识产权保护申请 • （三）扣留侵权嫌疑货物 • （四）海关对被扣留的侵权嫌疑货物进行调查 • （五）对被扣留的侵权嫌疑货物的处理 • 四、知识产权的刑法保护 • （一）侵犯商标权的刑事责任 • （二）侵犯专利权的刑事责任 • （三）侵犯著作权的刑事责任 123
• 思考题 • • 试述知识产权法的调整对象。 试说明商标与其相近标识的区别。 试述知识产权许可的特性。 分析许可贸易合同设置保密条款的重要性以及保密条款的 实际应用。 • 试述国际许可贸易下许可方在合同中的主要义务。 124
第十一章 国际商业中的担保交易 125
第一节 担保交易概述 126 • 一、担保交易的含义 • 1. 担保交易的概念 • 担保交易是担保人为了担保债务人履行债务而设定担保权益 于债权人、以保障债权人实现债权的交易。 • 2. 担保交易的类型 • 按照担保的方式，可以分为人的担保和物的担保。 • 按照担保产生的方式，可以分为法定担保和约定担保。 • 实务中还有保留所有权买卖、让与担保等有别于传统担保的 非典型担保方式。 • 二、担保交易的法律环境
第二节 独立担保与备用信用证 127 • 一、独立担保的含义和业务流程 • 独立担保是担保人应申请人的委托，向受益人作出的、在受益 人符合一定条件时向受益人承担付款责任的承诺。在国际商业 实践中，独立担保的形式较常见的类型为见索即付保函和备用 信用证。 • 二、独立担保的性质和运用 • 实务提示：实践中担保人多为银行或保险公司, 独立担保的具体 表现形式在美国为备用信用证, 大陆法系中则多为独立保函。我 国司法实践只是认可独立担保在国际经济贸易领域的运用，不 承认独立担保运用于国内商事交易的有效性。
第二节 独立担保与备用信用证 • 三、独立担保下各方的权利义务 • 1. 担保人的权利和义务 • 2. 受益人的权利和义务 128
第二节 独立担保与备用信用证 129 • 四、备用信用证的含义和业务流程 • （一）备用信用证的含义 • （二）备用信用证的业务流程 • 五、备用信用证的性质 • 六、备用信用证下各方的权利义务 • 实务提示：备用信用证既遵照《跟单信用证统一惯例》也遵 照《国际备用信用证惯例》的规定。备用信用证保持了跟单 信用证强调“独立性”、“单据交易”的特点。跟单信用证各方的 权利义务也适用于备用信用证。
第三节 抵押 130 • 一、抵押的含义和业务流程 • 1. 抵押的含义 • 实务提示：在我国，可以抵押的财产包括：建筑物和其他土 地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方 式取得的荒地等土地承包经营权、生产设备、原材料、半成 品、产品、正在建造的建筑物、船舶、航空器、交通运输 具。 • 2. 抵押业务流程 • 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不 履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第三节 抵押 131 • 二、抵押关系下的权利义务 • 三、最高额抵押 • 最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一 定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履 行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押 权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 • 四、抵押权的实现
第四节 质押 132 • 一、质押的含义 • 质押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利 出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的 实现质权的情形，债权人有权就该动产或权利优先受偿。债务人或 者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。 • 二、质押的类型和法律特点 • 依照质物的类型不同，质押可以分为动产质押和权利质押。 • 三、质权的实现 • 实务提示：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务 人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。除非质押另有约定， 质权人有权收取质押财产的孳息。
第五节 留置权 133 • 一、留置的含义和特点 • 留置权具有以下几个特征：（1）留置权是法定担保物权。留置权 基于法律的规定而产生，不得由当事人约定产生。（2）留置权可 以产生双重效力。双重效力是指留置权人留置留置物的权利以及将 留置物变价并优先受偿的权利。（3）留置权具有从属性。留置权 为担保物权的类型之一，具有担保物权从属性，即从属于主债权。 • 二、留置权的设定 • 三、留置权的实现 • 实务提示：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置 的，留置权人优先受偿。留置权人对留置财产丧失占有或者留置权 人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。
• 思考题： • • 1. 简述独立担保与备用信用证在国际商业中的运用方式。 2. 简述抵押权的成立要件与内容。 3. 抵押与质押有什么区别？ 4. 国际商业实践中如何运用留置权？ 134
第十二章 产品责任法 135
第一节 产品责任概述 136 一、产品责任的概念和特点 • 产品责任具有以下法律特征： • 第一，产品责任发生在商品流通领域。生产者只就产品因供 销售而投入市场流通所造成的损害负责任。 • 第二，产品责任是物件致人损害的特殊侵权责任。 • 第三，产品责任是新型侵权责任之一。 • 第四，产品责任属于严格责任。
第一节 产品责任概述 137 • 二、产品责任制度的沿革 • （一）以合同关系为前提的产品责任 • （二）疏忽责任 • （三）严格责任 • 三、产品责任对国际商事交易的影响 • 由于我国消费者对产品责任法不太熟悉，使得消费者的索赔 一直停留在产品质量问题上，而产品质量案件和产品责任案 件的处理结果是大不一样的。1999年发生的所谓“只赔美国人 不赔中国人”的东芝笔记本电脑事件也从侧面证明了这一点。 因此，我们有必要对我国产品责任法律制度存在的问题进行 分析，加快完善我国产品责任法律制度。
第二节 产品责任法 • 一、产品责任立法模式 • 二、美国的产品责任法 • （一）发展概况 • （二）产品及其缺陷 （五）损害赔偿 • （三）归责原则 • （四）产品责任诉讼抗辩事由 • （五）损害赔偿 • （六）诉讼时效和责任承担期间 • 三、欧盟的产品责任法 138
第二节 产品责任法 • 四、我国的产品责任法 • （一）立法概况 • （二）产品责任与产品质量责任 • （三）产品与缺陷 • （四）归责原则 • （五）诉讼主体的确定 • （六） 举证责任的分担 • （七）生产者的免责事由 • （八）损害赔偿 • （九）诉讼时效 139
第三节 产品责任的诉讼管辖和法律适用 • 一、诉讼管辖 • 1. 地域管辖 • 2. 属人管辖 • 3. 协议管辖 • 4. 推定管辖 • 5. 特殊做法 • 6. 中国的实践 140
第三节 产品责任的诉讼管辖和法律适用 • 二、法律适用 • 1. 允许原告选择适用对其有利的法律。 • 2. 适用最密切联系原则。 • 3. “排除被告不可预见的法律的适用”原则 • 4. 将有限的意思自治引入侵权责任领域 • 5. 多项连结点、灵活选择法律适用原则。 141
• 思考题 • 试说明产品责任的特点。 • 试述产品责任归责原则的沿革过程。 • 试比较分析中美两国有关涉外产品责任案件 的管辖权 142
第十三章 国际商事仲裁 143
第一节 国际商事仲裁概述 • 一、国际商事仲裁的定义和特点 • （一）国际商事仲裁的定义 • （二）国际商事仲裁的特点 • 1．与其他纠纷解决方式比较，仲裁本身所具有的特点 • 2．在国际商事争议解决中，仲裁所具有的特殊性 144
第一节 国际商事仲裁概述 • 二、仲裁解决国际商事纠纷的优势 • （一）纠纷解决的实体 • （二）纠纷解决的程序 • （三）纠纷解决的执行 145
第二节 国际商事仲裁机构 146 • 一、主要商事仲裁机构 • （一）国际性常设仲裁机构 • 1．国际商会国际仲裁院（International Chamber of Commerce International Court of Arbitration，简称：ICC国际仲裁院）。 • 2．解决投资争议国际中心（The International Center for the Settlement of Investment Disputes，简称：ICSID）。 • （二）外国主要的常设仲裁机构 • 1．美国仲裁协会（American Arbitration Association，简称：AAA ）。 • 2．伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration， 简称：LCIA）。 • 3．斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，简称：SCC）。
第二节 国际商事仲裁机构 147 • 二、我国的涉外商事仲裁机构 • 1．中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission，简称： CIETAC）。 • 中国国际经济贸易仲裁委员会的总会设在北京。 • 2．香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre，简称：HKIAC）。 • 香港国际仲裁中心1985年设立，是受限制担保并按香港公司 法的规定设立的民间非营利性公司。
第三节 仲裁协议 • • • 一、仲裁协议及其分类 （一）仲裁协议的含义 （二）仲裁协议的类型 1. 仲裁条款。 2. 独立的仲裁协议。 3. 其他形式的仲裁协议。 二、仲裁协议的效力 1. 限制当事人的诉权 2. 授权仲裁庭解决争议 3. 排除法院的管辖权 4. 申请执行的依据 148
第三节 仲裁协议 • 三、仲裁协议的内容 • （一）仲裁意愿 • （二）仲裁事项 • （三）仲裁机构 • （四）仲裁地点 • （五）仲裁规则 • （六）裁决的效力 149
第三节 仲裁协议 150 • 四、仲裁协议的有效性 • （一）仲裁协议有效性的要求 • （二）仲裁协议有效性的审查机构 • 实务提示：仲裁机构有权对仲裁协议的效力自行作出认定。 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求法院或仲裁机 构对仲裁协议的效力作出认定。 • 五、仲裁协议的独立性 • 仲裁协议的独立性原则不仅在立法上得到肯定，同时在国际 商事活动的实践中得到实行。
第四节 仲裁程序 • 一、仲裁程序概述 • 二、仲裁的申请和受理 • （一）仲裁的申请 • （二）仲裁申请的受理 • （三）答辩和反请求 • 三、仲裁庭的组成 • （一）仲裁庭的组成方式 • （二）仲裁员的回避 151
第四节 仲裁程序 • • • 四、审 理 （一）开庭 （二）证据的收集 （三）调解与和解 五、裁决 1. 中间裁决 2. 部分裁决 3. 最终裁决 六、财产保全 152
第五节 仲裁裁决的承认与执行 • 一、概述 • 二、《纽约公约》 • （一）《纽约公约》的适用范围 • （二）《纽约公约》拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条件 • （三）《纽约公约》的执行程序 • 三、我国涉外仲裁机构作出的裁决在境内的执行 • 四、我国涉外仲裁机构作出的裁决在境外执行 • 五、外国仲裁庭作出的裁决在我国境内执行 • 六、内地与香港、澳门和台湾地区相互承认和执行仲裁裁决 153
• 思考题 • 1、试说明国际商事仲裁的特点。 • 2 、试述仲裁协议的有效性。 • 3 、试分析《纽约公约》拒绝承认和执行外 国仲裁裁决的条件。 154
第十四章 涉外民商事诉讼 155
第一节 涉外民商事诉讼概述 156 • 一、涉外民商事诉讼的概念 • 涉外民商事诉讼是指诉讼当事人一方或双方是外国人、无国籍 人、外国企业或组织、或者诉讼当事人之间民商事法律关系的 设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在 外国的民商事诉讼。涉及港澳台的民商事案件，参照涉外民商 事案件处理。
第一节 涉外民商事诉讼概述 • 二、涉外民商事诉讼的特点 • 1. 涉外民商事诉讼的原则 • 2. 涉外民商事诉讼的管辖 • 3. 涉外民商事诉讼的法律适用 • 4. 涉外民商事诉讼的送达程序 • 5. 涉外民商事案件的审理周期 • 6. 涉外民商事案件的证据 157
第二节 涉外民商事诉讼程序 158 • 一、涉外民商事诉讼一审程序 • 1. 起诉与受理 • 实务提示： • 原告是境外自然人或者法人的，需要提供的起诉材料（起诉状、证 据材料、身份证明、企业的商业登记证明、法定代表人身份证明）以 及授权委托书，均需要办理公证、认证。法院在立案审查时，会由于 案件类型新或者其他原因而逐级请示，从而在法定时间内不能作出是 否立案的决定或裁定。如被告在我国境内没有住所，因送达程序繁琐 将导致送达期限较长。 • 2. 审理前准备 • 3. 开庭审理 • 4、裁判
第二节 涉外民商事诉讼程序 • 二、涉外民商事诉讼二审程序 • 涉外民商事诉讼二审程序大致分为如下阶 段：立案、审理前准备、审理、裁判。 • 三、涉外民商事诉讼的再审程序 • 1．人民法院依审判监督程序决定再审 • 2．检察院依法提起抗诉 • 3．当事人申请再审 159
第三节 判决的承认和执行 160 • 一、判决的承认和执行概述 • 判决的承认和执行是指一国法院经过法定程序认可其他法域法院作出的 判决在本法域具有效力而予以执行。 • 二、我国台湾地区民商事判决的认可和执行 • 实务提示：申请认可我国台湾地区有关法院民事判决的，应当在该判决 发生效力后2年内提出。申请书应记明以下事项：（1）申请人姓名、性别、 年龄、职业、身份证件号码、申请时间和住址（申请人为法人或者其他组 织的，应记明法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人姓名、职务）； （2）当事人受传唤和应诉情况及证明文件；（3）请求和理由；（4）其 他需要说明的情况。申请认可与申请执行应当作为两个阶段分别进行。 • 三、香港特别行政区民商事判决的认可和执行 • 四、澳门特别行政区民商事判决的承认和执行 • 五、外国民商事判决的承认和执行
第三节 判决的承认和执行 161 • 三、香港特别行政区民商事判决的认可和执行 • 实务提示：申请人申请认可和执行的期间为 2年。请求认可 和执行申请书应当载明下列事项：（1）当事人为自然人的， 其姓名、住所；当事人为法人或者其他组织的，法人或者其 他组织的名称、住所以及法定代表人或者主要负责人的姓名、 职务和住所；（2）申请执行的理由与请求的内容，被申请人 的财产所在地以及财产状况；（3）判决是否在原审法院地申 请执行以及已执行的情况。
第三节 判决的承认和执行 162 • 四、澳门特别行政区民商事判决的承认和执行 • 实务提示：请求认可和执行判决的申请书，应当载明下列事 项：（1）申请人或者被申请人为自然人的，应当载明其姓名 及住所；为法人或者其他组织的，应当载明其名称及住所， 以及其法定代表人或者主要负责人的姓名、职务和住所；（2） 请求认可和执行的判决的案号和判决日期；（3）请求认可和 执行判决的理由、标的，以及该判决在判决作出地法院的执 行情况。
第三节 判决的承认和执行 163 • 五、外国民商事判决的承认和执行 • 外国民商事判决必须经我国法院承认后才能在我国得到 执行。我国法院对当事人申请或者外国法院请求承认和执行 的外国法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定，依照我 国缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则进行审查。
• • • 思考题: 涉外民商事诉讼具有什么特点？ 简述我国关于涉外民商事案件管辖的规定。 简述涉外民商事案件的法律适用。 简述涉外民商事判决的承认与执行。 164
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