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主题:《离职证明的出具、事假 资的算法以 及调休、补休的区别》及其它相关的法律知识 主讲人:海淀区劳动争议调解中心 于德华律师 主题:《离职证明的出具、事假 资的算法以 及调休、补休的区别》及其它相关的法律知识 主讲人:海淀区劳动争议调解中心 于德华律师

离职证明要怎么写? 01 离职证明要怎么写? 01

一、一个定性:离职证明的法律属性 如何给离职证明进行法律上的定性?属于合同义务还是属于 后合同义务?抑或是属于附随义务?我认为,离职证明的立 法本意是用人单位解除或终止劳动合同的一项附随义务。附 随义务的典型特征是不属于合同内容,但法律规定合同当事 人必须履行。离职证明显然属于附随义务。这一属性,决定 了用人单位必须依法履行。无论是协商解除还是单方解除, 还是劳动合同终止均需要依法出具。 二、两种责任:未出具离职证明的法律责任 一、一个定性:离职证明的法律属性 如何给离职证明进行法律上的定性?属于合同义务还是属于 后合同义务?抑或是属于附随义务?我认为,离职证明的立 法本意是用人单位解除或终止劳动合同的一项附随义务。附 随义务的典型特征是不属于合同内容,但法律规定合同当事 人必须履行。离职证明显然属于附随义务。这一属性,决定 了用人单位必须依法履行。无论是协商解除还是单方解除, 还是劳动合同终止均需要依法出具。 二、两种责任:未出具离职证明的法律责任

附随义务也是法定义务,违反法定义务当然应承担相应的法 律责任。根据《劳动合同法》第 50条、89条规定,用人单位 未依法出具离职证明的,需承担两种责任:一是行政责任, 即由劳动行政部门责令改正;二是赔偿责任,即给劳动者造 成损害的,需承担赔偿责任。 三、三大功能:离职证明的作用和价值 第一,解除、终止劳动合同,并办理完离职手续的证明。这 是离职证明的最基本和最主要的功能。因为劳动关系解除和 终止只涉及到劳资双方之间,具有相对性或一定的私密性, 缺少一定程度的公开和公示。因此,法律规定用人单位出具 离职证明,一方面是对用人单位和劳动者之间终结劳动关系 的明确证据,另一方面也是对其他用人单位和社会的公示。 附随义务也是法定义务,违反法定义务当然应承担相应的法 律责任。根据《劳动合同法》第 50条、89条规定,用人单位 未依法出具离职证明的,需承担两种责任:一是行政责任, 即由劳动行政部门责令改正;二是赔偿责任,即给劳动者造 成损害的,需承担赔偿责任。 三、三大功能:离职证明的作用和价值 第一,解除、终止劳动合同,并办理完离职手续的证明。这 是离职证明的最基本和最主要的功能。因为劳动关系解除和 终止只涉及到劳资双方之间,具有相对性或一定的私密性, 缺少一定程度的公开和公示。因此,法律规定用人单位出具 离职证明,一方面是对用人单位和劳动者之间终结劳动关系 的明确证据,另一方面也是对其他用人单位和社会的公示。

第二,劳动者转移社保和申领失业保险金的证明和必要材 料。一般而言,除非劳动者主动辞职,否则都算失业。所 以,用人单位出具离职证明是社保行政部门据此判定是否 支付失业保险金的关键性证明材料。故失业保险相关立法 规定,单位出具离职证明的同时,还要进行失业保险报备 或登记,劳动者再凭离职证明申领失业金。实务中,大部 分与离职证明有关的争议,都是因用人单位未依法出具离 职证明而导致劳动者无法领取失业保险金,进而要求单位 赔偿的争议。 第三,离职证明还有一个附带功能就是 作经验的证明。 离职证明一定程度上能佐证劳动者在该用人单位的 龄、 第二,劳动者转移社保和申领失业保险金的证明和必要材 料。一般而言,除非劳动者主动辞职,否则都算失业。所 以,用人单位出具离职证明是社保行政部门据此判定是否 支付失业保险金的关键性证明材料。故失业保险相关立法 规定,单位出具离职证明的同时,还要进行失业保险报备 或登记,劳动者再凭离职证明申领失业金。实务中,大部 分与离职证明有关的争议,都是因用人单位未依法出具离 职证明而导致劳动者无法领取失业保险金,进而要求单位 赔偿的争议。 第三,离职证明还有一个附带功能就是 作经验的证明。 离职证明一定程度上能佐证劳动者在该用人单位的 龄、

岗位及相关 作经历,而上述信息对该劳动者的再就业能 起到辅助证明作用,无论是新的用人单位还是劳动者个人, 都可以利用离职证明进行相应的佐证。 岗位及相关 作经历,而上述信息对该劳动者的再就业能 起到辅助证明作用,无论是新的用人单位还是劳动者个人, 都可以利用离职证明进行相应的佐证。

四、四项内容(必备项):与可备项、禁止项的区分 根据《劳动合同法实施条例》第 24条规定,用人单位出具的 解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除 或者终止劳动合同的日期、 作岗位、在本单位的 作年限。 或者终止劳动合同的日期、 作岗位、在本单位的 作年限 因此,原则上离职证明就应该载明上述四项内容,我们称之 为必备项。不过,以下问题值得关注: 1、必备项,即上述四大项内容的写法 值得注意的是,离职证明出具的对象是其他用人单位或社保 四、四项内容(必备项):与可备项、禁止项的区分 根据《劳动合同法实施条例》第 24条规定,用人单位出具的 解除、终止劳动合同的证明,应当写明劳动合同期限、解除 或者终止劳动合同的日期、 作岗位、在本单位的 作年限。 或者终止劳动合同的日期、 作岗位、在本单位的 作年限 因此,原则上离职证明就应该载明上述四项内容,我们称之 为必备项。不过,以下问题值得关注: 1、必备项,即上述四大项内容的写法 值得注意的是,离职证明出具的对象是其他用人单位或社保 部门,故不必写收信人的姓名和地址,但需要写开具证明的 具体日期,并加盖公司公章。

2、 作年限或在职时间不能随意填写 有时候劳动者基于增加 作经验或其他原因的考虑,要求单位 多写在职时间或 作年限,此后却因各种原因导致争议,从而 对单位不利。 3、关于离职原因是否要写以及如何填写的问题 实务中,关于离职证明中的离职原因问题有三种典型的观点或 操作模式:第一,不写离职原因;第二,按照单位的意思写离 职原因;第三,按劳动者的意思写离职原因。事实上,立法规 定不需要写离职原因,因为离职证明的立法本意是为了证明劳 动关系终结,而非证明劳动关系因何种原因而终结。所以,离 2、 作年限或在职时间不能随意填写 有时候劳动者基于增加 作经验或其他原因的考虑,要求单位 多写在职时间或 作年限,此后却因各种原因导致争议,从而 对单位不利。 3、关于离职原因是否要写以及如何填写的问题 实务中,关于离职证明中的离职原因问题有三种典型的观点或 操作模式:第一,不写离职原因;第二,按照单位的意思写离 职原因;第三,按劳动者的意思写离职原因。事实上,立法规 定不需要写离职原因,因为离职证明的立法本意是为了证明劳 动关系终结,而非证明劳动关系因何种原因而终结。所以,离

职原因是可备项,如果要写离职原因,就应该如实填写,不 能按照劳动者的意愿随意填写,否则,有法律风险。 同样,用人单位也不能随意填写劳动者的离职原因,特别是 劳动者严重违规,且违规行为是有违道德标准的“不光彩” 行为时(实践中,通常称为“污点材料”),即使是事实也 不能填写,我们暂且称之为禁止项。有很多HR从业人员不理 解为何不能如实填写劳动者严重违规的离职原因。笔者认为, 除了立法规定的四项内容和离职证明的本质功能两个原因外, 最根本的原因在于劳动者的就业权或择业自主权受法律优先 保护。离职证明中如果有“污点资料”,则必然会影响劳动 者的再就业,从而影响其劳动力的再生产及其家庭生活,最 终会影响社会和谐。 职原因是可备项,如果要写离职原因,就应该如实填写,不 能按照劳动者的意愿随意填写,否则,有法律风险。 同样,用人单位也不能随意填写劳动者的离职原因,特别是 劳动者严重违规,且违规行为是有违道德标准的“不光彩” 行为时(实践中,通常称为“污点材料”),即使是事实也 不能填写,我们暂且称之为禁止项。有很多HR从业人员不理 解为何不能如实填写劳动者严重违规的离职原因。笔者认为, 除了立法规定的四项内容和离职证明的本质功能两个原因外, 最根本的原因在于劳动者的就业权或择业自主权受法律优先 保护。离职证明中如果有“污点资料”,则必然会影响劳动 者的再就业,从而影响其劳动力的再生产及其家庭生活,最 终会影响社会和谐。

O 第 事假 资算法 二 N 章 E O 第 事假 资算法 二 N 章 E

我国《劳动合同法》等法律并没有对事假 资作明确规定。 而《北京市 资支付规定》第二十二条,劳动者在事假期 间,用人单位可以不支付其 资;《深圳市员 资支付 条例》第二十五条,员 请事假的,用人单位可以不支付 其事假期间的 资。《江苏省 资支付条例》第二十六条, 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以不予支付其期间 的 我国《劳动合同法》等法律并没有对事假 资作明确规定。 而《北京市 资支付规定》第二十二条,劳动者在事假期 间,用人单位可以不支付其 资;《深圳市员 资支付 条例》第二十五条,员 请事假的,用人单位可以不支付 其事假期间的 资。《江苏省 资支付条例》第二十六条, 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以不予支付其期间 的 资:(一)在事假期间的。 由此可以看出,上述地区都支持“事假不需要支付 资”的观 点。 基于此,我们首先明确,事假 资的支付与否或支付额度, 需要依据公司规章制度和劳动合同的约定。实践中,由于 事假并非公事,而且也不是国家规定的带福利性质的假期, 所以用人单位一般不给员 支付 资。

其次,根据劳动和社会保障部《关于职 全年月平均 作时 间和 资折算问题的通知》(以下简称“劳社部发[2008]3号 文件”)第二条规定,按照《劳动法》第五十一条的规定,法 定节假日用人单位应当依法支付 资,即折算日 资、小时 资时不剔除国家规定的11天法定节假日。 据此,日 资、小时 资的折算为: 日 其次,根据劳动和社会保障部《关于职 全年月平均 作时 间和 资折算问题的通知》(以下简称“劳社部发[2008]3号 文件”)第二条规定,按照《劳动法》第五十一条的规定,法 定节假日用人单位应当依法支付 资,即折算日 资、小时 资时不剔除国家规定的11天法定节假日。 据此,日 资、小时 资的折算为: 日 资:月 资收入÷月计薪天数 小时 资:月 资收入÷(月计薪天数× 8小时) 月计薪天数=(365天-104天)÷ 12月=21. 75天 在明确了日 资计算标准后,还需要区分两个概念,即应计 薪天数与应出勤天数。因为法定节假日是不用上班,但是应

应当计算薪酬的,所以每月的应计薪天数与应出勤天数可能 不一致。 2016年 12月,应计薪天数是 22天,应出勤天数是 22天。 2017年 01月,应计薪天数是 23天,应出勤天数是 19天。 2017年 02月,应计薪天数是 19天,应出勤天数是 19天。 应当计算薪酬的,所以每月的应计薪天数与应出勤天数可能 不一致。 2016年 12月,应计薪天数是 22天,应出勤天数是 22天。 2017年 01月,应计薪天数是 23天,应出勤天数是 19天。 2017年 02月,应计薪天数是 19天,应出勤天数是 19天。 基于以上说明,便可以开始讨论请事假后的当月 资的计算 方式。 假设员 月 资为 2175元,2017年 1月请了1天假,则 2017 年 1月实际出勤天数为 18天,当月实际计薪天数为 22天。

方法一: 实际 资=月 资÷ 21. 75 ×实际出勤天数 =2175÷ 21. 75× 18=1800元 按照第一种算法,缺勤 1天将扣 375元,缺勤 方法一: 实际 资=月 资÷ 21. 75 ×实际出勤天数 =2175÷ 21. 75× 18=1800元 按照第一种算法,缺勤 1天将扣 375元,缺勤 2天将扣 475元, 缺勤 3天将扣 575元,以此类推,事假扣发的日 资随事假天 数的增加而减少,两者成反比关系,这明显不符合事假扣发 资的逻辑。 方法二: 实际 资=月 资÷ 21. 75 ×(实际出勤天数+法定节假日) =2175÷ 21. 75×(18+4)=2200元 按照第二种算法,请一天假, 资反而比实际 资还高,同 时第二种算法同样会出现第一种叙述的问题。

方法三: 实际 资=月 资-月 资÷ 21. 75×缺勤天数 =2175 -2175÷ 21. 75× 1=2075元 这种算法看似没问题,但如果我们把月份换为 2016年 方法三: 实际 资=月 资-月 资÷ 21. 75×缺勤天数 =2175 -2175÷ 21. 75× 1=2075元 这种算法看似没问题,但如果我们把月份换为 2016年 12月, 你会发现,当员 12月份请了全月的事假,依照第三种算法, 该员 还需要倒贴用人单位25元(2175 -2175÷ 21. 75× 22=-25 ); 如果把月份换为 2017年 2月,员 请了全月的事假,在 2月份 不存在法定节假日的情况下,还可以拿到 275元的 资( 2175 -2175÷ 21. 75× 19=275)。所以,综上这种算法其实也 存在一定的问题。

仔细思考后,可以发现,之所以存在请假后月 资超过实 际 资或者为员 需要倒贴 资给用人单位的极端现象, 最重要的原因是源于一个数字: 21. 75。劳社部发[2008]3 号文件把月计薪天数通过全年的均衡,拟制为 21. 75天,从 全年角度来看,可以得出合理的月 资数额,然而在实际 仔细思考后,可以发现,之所以存在请假后月 资超过实 际 资或者为员 需要倒贴 资给用人单位的极端现象, 最重要的原因是源于一个数字: 21. 75。劳社部发[2008]3 号文件把月计薪天数通过全年的均衡,拟制为 21. 75天,从 全年角度来看,可以得出合理的月 资数额,然而在实际 计算具体月份的月 资时,因为实际计薪天数与21. 75不等, 便会产生以上问题。 基于此,当在计算某一具体月份月 资时,不妨采用方法 四: 实际 资=月 资÷当月实际计薪天数×(当月实际出勤天数 +法定节假日)或者 实际 资=月 资-(月 资÷当月实际计薪天数)×当月缺勤 天数

2175÷ 23×(18+4)=2028. 43或者 2175 -2175÷ 23× 1=2028. 43 (备注:当月实际计薪天数=当月实际出勤天数+法定节假日+ 当月缺勤天数) 当然第四种计算方式也存在着缺陷,因为每月的实际计薪日 不一致,所以,当 作日少的月份请事假扣除的 资会比 2175÷ 23×(18+4)=2028. 43或者 2175 -2175÷ 23× 1=2028. 43 (备注:当月实际计薪天数=当月实际出勤天数+法定节假日+ 当月缺勤天数) 当然第四种计算方式也存在着缺陷,因为每月的实际计薪日 不一致,所以,当 作日少的月份请事假扣除的 资会比 作日多的月份多,而在 作日多的月份请事假就相对划算。 综上,请事假后, 资算法可以有很多种,而每一种算法都 存在其优势和弊端。在不考虑员 在职不满一个月就离职的 这种特殊情况,员 在用人单位一般是以季度或年度为时间

周期进行循环 作的,所以当用人单位以法定的21. 75天作为 基数进行月 资的核算,这种操作纵使存在偏差,也不会很 大,合法也不会很不合理。而且参考生效判决,法院也倾向 于用 21. 75天作为核算月 资的标准。至于方法一至方法三的 选择,则取决于你代表的利益主体是哪一方。 然而,当就某个月份的事假 资数额发生争议(其他月份均 无争议),进行 周期进行循环 作的,所以当用人单位以法定的21. 75天作为 基数进行月 资的核算,这种操作纵使存在偏差,也不会很 大,合法也不会很不合理。而且参考生效判决,法院也倾向 于用 21. 75天作为核算月 资的标准。至于方法一至方法三的 选择,则取决于你代表的利益主体是哪一方。 然而,当就某个月份的事假 资数额发生争议(其他月份均 无争议),进行 资核算时,个人比较倾向于方法四,因为 这种算法不会出现极端怪异的现象,并且单独就某个月 资 核算时,该方法更具合理性。 加班 资的计算较为容易,( 作日超时加班不低于1. 5倍、 休息日加班不低于2倍、法定节假日加班不低于3倍)

03 补休和调休的区别 03 补休和调休的区别

一、补休 “补休”,顾名思义,是弥补休息时间的意思。是指该休息而未休 时,事后用其它时间来弥补之前该休而未休的时间。 (一)“补休”的主要用途 “补休”这个词,根据 1959年《劳动部关于试行企业单位 人职 员在加班加点、事假、病假和停 期间 资待遇几项规定的通 知》([59]中劳薪字第 07号)中的说法,最早可溯及到劳动部在 1956年 5月间的一个规定: 一、补休 “补休”,顾名思义,是弥补休息时间的意思。是指该休息而未休 时,事后用其它时间来弥补之前该休而未休的时间。 (一)“补休”的主要用途 “补休”这个词,根据 1959年《劳动部关于试行企业单位 人职 员在加班加点、事假、病假和停 期间 资待遇几项规定的通 知》([59]中劳薪字第 07号)中的说法,最早可溯及到劳动部在 1956年 5月间的一个规定: 人职员每天在规定 作时间以外加 点,按照本人计时 资标准的150%发给 资;在公休假日加班, 原则上应给予 人同等时间的补休. . . 也就是说,从我国劳动部门正式文件出现这个词伊始,“补休” 就是用来弥补公休日加班时间的。

1994年《劳动法》更将“补休”写入法律,《劳动法》第四十四 条规定,下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高 于劳动者正常 作时间 资的 资报酬:(二)休息日安排劳 动者 作又不能安排补休的,支付不低于 资的百分之二百的 资报酬。 所以,根据劳动法的规定,“补休”是用来弥补劳动者在休息日 正常 作而失去的休息时间。补休时间应等同于加班时间。 那么,平时加班和法定休假日的加班时间,也可以用“补休”方 1994年《劳动法》更将“补休”写入法律,《劳动法》第四十四 条规定,下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高 于劳动者正常 作时间 资的 资报酬:(二)休息日安排劳 动者 作又不能安排补休的,支付不低于 资的百分之二百的 资报酬。 所以,根据劳动法的规定,“补休”是用来弥补劳动者在休息日 正常 作而失去的休息时间。补休时间应等同于加班时间。 那么,平时加班和法定休假日的加班时间,也可以用“补休”方 式来弥补吗? 从劳动法的规定看,法律并未规定平时加班和法定休假日加班 可以“补休”,只规定公休日加班可以“补休”,请看劳动法完整 条文:

根据上述规定,平时加班及法定休假日加班,法律直接规定了 支付相应比例的 资,并未规定用“补休”方式来代替,因此,实 务中的主流观点认为“补休”仅适用于公休日加班(有个别地区 地方规定法定休假日可以补休)。 (二)“补休”的例外用法 国务院在最近两年的节假日安排通知中,也用了“补休”这个词。 比如: 根据上述规定,平时加班及法定休假日加班,法律直接规定了 支付相应比例的 资,并未规定用“补休”方式来代替,因此,实 务中的主流观点认为“补休”仅适用于公休日加班(有个别地区 地方规定法定休假日可以补休)。 (二)“补休”的例外用法 国务院在最近两年的节假日安排通知中,也用了“补休”这个词。 比如:

看到这里,大家千万别搞糊涂了,这里的“补休”不是劳动法第四 十四条中的休息日加班“补休”,是因为全体公民放假的假日正好 撞上了公休日,则在 作日补上休息日。依据如下: 注意:国务院《全国年节及纪念日放假办法》中的用词是“补假 ”,国务院办公厅的通知中用的都是“补休”,我个人认为用“补休 ”实际上更准确一些,因为法定假日期是固定的,当与公休日重 合时,肯定是先休法定假后补休息日(即“补休”),不可能是 先休公休日后补法定假(即“补假”)。 看到这里,大家千万别搞糊涂了,这里的“补休”不是劳动法第四 十四条中的休息日加班“补休”,是因为全体公民放假的假日正好 撞上了公休日,则在 作日补上休息日。依据如下: 注意:国务院《全国年节及纪念日放假办法》中的用词是“补假 ”,国务院办公厅的通知中用的都是“补休”,我个人认为用“补休 ”实际上更准确一些,因为法定假日期是固定的,当与公休日重 合时,肯定是先休法定假后补休息日(即“补休”),不可能是 先休公休日后补法定假(即“补假”)。

二、调休 调休,从文义解释看,是调整休息时间的意思。从我国现行规 定看,国务院有权调整全民的休息时间,企业有权调整企业内 部的休息时间。 (一)国务院针对全民的“调休” 国家级的“调休”,其实主要用于节假日挪假,你懂的! 国务院从2001年开始,为了促进假日经济,开始使用乾坤大挪 移的方法,将未连在一起的公休日与法定休假日调整为连休状 态,形成了春节、五一、十一都连休 7天的长假,这就是国家 级的“调休”。我们来看看当年是怎么调的: 二、调休 调休,从文义解释看,是调整休息时间的意思。从我国现行规 定看,国务院有权调整全民的休息时间,企业有权调整企业内 部的休息时间。 (一)国务院针对全民的“调休” 国家级的“调休”,其实主要用于节假日挪假,你懂的! 国务院从2001年开始,为了促进假日经济,开始使用乾坤大挪 移的方法,将未连在一起的公休日与法定休假日调整为连休状 态,形成了春节、五一、十一都连休 7天的长假,这就是国家 级的“调休”。我们来看看当年是怎么调的:

大家看明白了吧,所谓的“调休”是指将某个特定的公休日调到 其它时间(一般是往后调)。这和“补休”性质是不一样的,“ 补休”是在 作日进行休息弥补之前的公休日的加班时间,公 休日的日期并未发生变化。而“调休”是国家利用公权力直接改 变了公休日的日期,将一个不属公休日的日期直接改为公休日。 这种针对全民的调休,也只有国务院才有这个权利了:) 2001年之后,基本上每年国务院办公厅都会发个通知,将每 年的放假调休日期告知国民。 2008年开始,因增加了清明、端午、中秋假日,“五一”不再 调休为 7天。 大家看明白了吧,所谓的“调休”是指将某个特定的公休日调到 其它时间(一般是往后调)。这和“补休”性质是不一样的,“ 补休”是在 作日进行休息弥补之前的公休日的加班时间,公 休日的日期并未发生变化。而“调休”是国家利用公权力直接改 变了公休日的日期,将一个不属公休日的日期直接改为公休日。 这种针对全民的调休,也只有国务院才有这个权利了:) 2001年之后,基本上每年国务院办公厅都会发个通知,将每 年的放假调休日期告知国民。 2008年开始,因增加了清明、端午、中秋假日,“五一”不再 调休为 7天。

2009年,社会上出现了关于恢复 2009年,社会上出现了关于恢复"五一"长假的议论,个别地方 甚至考虑出台相关调整措施。国务院为此下发了《国务院办公 厅关于严格执行国家法定节假日有关规定的通知》(国办发明 电[2009]6号),明确规定地方政府不得擅自调休、自行安排。 2015年,为了庆祝中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利 70周年,国务院还特意发了一个国发明电(2015)1号的调休放假 通知,将一个从未休过的纪念日通过调休方式连休 3天。 (二)地方政府的“调休” 在某些特殊情况下,地方政府也会采用“调休”方式,当然, 作时间的改变,原则上需国务院批准同意才行,地方政府无权 自行决定。 比如,2016年G 20杭州峰会于9月4日至 5日在杭州召开。为

“确保与会各国代表团顺利抵达和离杭返程,尽量减少对全市交 通和市民出行的影响,经国务院和省政府批准”,杭州市政府决 定将9月1日至 9月7日调休放假共 7天,覆盖杭州市9个城区的机 关、企、事业单位和社会团体。 (三)企业内部的”调休 1、特殊 时制中的“调休” 《劳动部关于企业实行不定时 作制和综合计算 时 作制的 审批办法》(劳部发(1994)503号)第六条规定,对于实行不 “确保与会各国代表团顺利抵达和离杭返程,尽量减少对全市交 通和市民出行的影响,经国务院和省政府批准”,杭州市政府决 定将9月1日至 9月7日调休放假共 7天,覆盖杭州市9个城区的机 关、企、事业单位和社会团体。 (三)企业内部的”调休 1、特殊 时制中的“调休” 《劳动部关于企业实行不定时 作制和综合计算 时 作制的 审批办法》(劳部发(1994)503号)第六条规定,对于实行不 定时 作制和综合计算 时 作制等其他 作和休息办法的职 ,企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有 关规定,在保障职 身体健康并充分听取职 意见的基础上, 采用集中 作、集中休息、轮休调休、弹性 作时间等适当方 式,确保职 的休息休假权利和生产、 作任务的完成。

从上述规定可以知道,对于实行特殊 时制度的职 ,企业 可以采用调休方式确保职 的休息休假权利。 2、标准 时制中的“调休” 不要以为只有特殊 时制才可以调休,国务院其实还授权了 企业可以自行调整休息时间。 《国务院关于职 作时间的规定(1995修订)》第七条规 定,国家机关、事业单位实行统一的 作时间,星期六和星 从上述规定可以知道,对于实行特殊 时制度的职 ,企业 可以采用调休方式确保职 的休息休假权利。 2、标准 时制中的“调休” 不要以为只有特殊 时制才可以调休,国务院其实还授权了 企业可以自行调整休息时间。 《国务院关于职 作时间的规定(1995修订)》第七条规 定,国家机关、事业单位实行统一的 作时间,星期六和星 期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一 作时间 的事业单位,可以根据实际情况灵活安排周休息日。 上述规定中的“可以根据实际情况安排周休息日”其实就

是调休的意思。不过,现在企业基本上都已实行统一的 作 时间,将星期六和星期日作为周休息日,故这种“调休”已不 多,如星期六和星期日安排了 作,多采用“补休”方式或直 接支付加班费。 是调休的意思。不过,现在企业基本上都已实行统一的 作 时间,将星期六和星期日作为周休息日,故这种“调休”已不 多,如星期六和星期日安排了 作,多采用“补休”方式或直 接支付加班费。

不符合生育政策的产假 和 资怎么算? 不符合生育政策的产假 和 资怎么算?

产假的享有只应以生育的事实为条件,不论其合法违法。享受 产假不以是否符合计划生育政策为前提条件,只要有生育的事 实,就应当享受 98天的合法产假。 根据《北京市人口与计划生育条例修正案》第二十条规定:机 关、社会团体、企业事业组织的职 ,符合本条例规定生育的, 除享受国家规定的产假外,增加奖励假三十天,配偶陪产假十 五天。休假期间不得降低其 资、予以辞退、与其解除劳动或 者聘用合同。女职 经所在机关、企业事业单位、社会团体和 其他组织同意,可以再增加假期一至三个月。 2、违反计划生育的员 产假的享有只应以生育的事实为条件,不论其合法违法。享受 产假不以是否符合计划生育政策为前提条件,只要有生育的事 实,就应当享受 98天的合法产假。 根据《北京市人口与计划生育条例修正案》第二十条规定:机 关、社会团体、企业事业组织的职 ,符合本条例规定生育的, 除享受国家规定的产假外,增加奖励假三十天,配偶陪产假十 五天。休假期间不得降低其 资、予以辞退、与其解除劳动或 者聘用合同。女职 经所在机关、企业事业单位、社会团体和 其他组织同意,可以再增加假期一至三个月。 2、违反计划生育的员 不应享受生育津贴或产假 资。

《劳动部 资局复女职 非婚生育时是否享受劳保待遇问题》 (中劳薪便字[1965]381号)规定:女职 非婚生育时,不能按 照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应 发给 资。对于生活有困难的,可以由企业行政方面酌情给予 补助。这表明未婚生育违反了计划生育政策,未婚生育的劳动 者在休产假期间,不能和符合计划生育的劳动者一样,享受产 假期间的相关待遇。 另外,相当多的省市制定的《人口计划生育条例》均规定,违 反国家规定生育子女的公民,除了要缴纳社会抚养费外,不享 受生育津贴(产假 《劳动部 资局复女职 非婚生育时是否享受劳保待遇问题》 (中劳薪便字[1965]381号)规定:女职 非婚生育时,不能按 照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应 发给 资。对于生活有困难的,可以由企业行政方面酌情给予 补助。这表明未婚生育违反了计划生育政策,未婚生育的劳动 者在休产假期间,不能和符合计划生育的劳动者一样,享受产 假期间的相关待遇。 另外,相当多的省市制定的《人口计划生育条例》均规定,违 反国家规定生育子女的公民,除了要缴纳社会抚养费外,不享 受生育津贴(产假 资福利)、医疗服务等生育保险待遇。也 就是说违反计划生育员 不能享受产假期间的 资福利待遇。

比如《上海市计划生育条例实施细则》第三十三条规定:“对 无计划生育者给予以下处罚:(一)分娩的住院费和医药费自 理,不享受产假期间 资照发的待遇;(二)无计划生育的子 女在参加 作之前的医药费全部由其父母自理;……”。 3、违反计划生育的员 应自己负担妊娠、分娩、产褥期的一切 费用。 对于参加生育保险的员 ,检查费、接生费、手术费、住院费、 药费等均由生育保险基金负担,但是在实际申领生育保险待遇 的过程中,基本都要求女职 提供生育证或准生证,计划生育 比如《上海市计划生育条例实施细则》第三十三条规定:“对 无计划生育者给予以下处罚:(一)分娩的住院费和医药费自 理,不享受产假期间 资照发的待遇;(二)无计划生育的子 女在参加 作之前的医药费全部由其父母自理;……”。 3、违反计划生育的员 应自己负担妊娠、分娩、产褥期的一切 费用。 对于参加生育保险的员 ,检查费、接生费、手术费、住院费、 药费等均由生育保险基金负担,但是在实际申领生育保险待遇 的过程中,基本都要求女职 提供生育证或准生证,计划生育 服务手册等手续才能办理。

因此,鉴于未婚生育和超生违反计划生育政策,产假期间不能 和符合计划生育政策的员 一样享受产假期间的相关待遇,包 括检查费、接生费、手术费、住院费和药费,产假期间的生育 津贴。 因此,鉴于未婚生育和超生违反计划生育政策,产假期间不能 和符合计划生育政策的员 一样享受产假期间的相关待遇,包 括检查费、接生费、手术费、住院费和药费,产假期间的生育 津贴。

人社部权威解读 生育医疗保险合 并方案 人社部权威解读 生育医疗保险合 并方案

国务院办公厅近日印发了《生育保险和职 基本医疗保险合 并实施试点方案》,试点方案提出,在河北省邯郸市、山西 省晋中市、辽宁省沈阳市、江苏省泰州市、安徽省合肥市、 山东省威海市、河南省郑州市、湖南省岳阳市、广东省珠海 市、重庆市、四川省内江市、云南省昆明市开展两项保险合 并实施试点。 开展生育保险和职 基本医疗保险合并实施试点,是贯彻落 实党的十八届五中全会精神和《中华人民共和国国民经济和 社会发展第十三个五年规划纲要》的重要举措,对于进一步 完善社会保障体系,更好保障参保人员待遇,提升社保管理 综合效能具有重要意义。人社部对《试点方案》有关内容进 行了解读。 国务院办公厅近日印发了《生育保险和职 基本医疗保险合 并实施试点方案》,试点方案提出,在河北省邯郸市、山西 省晋中市、辽宁省沈阳市、江苏省泰州市、安徽省合肥市、 山东省威海市、河南省郑州市、湖南省岳阳市、广东省珠海 市、重庆市、四川省内江市、云南省昆明市开展两项保险合 并实施试点。 开展生育保险和职 基本医疗保险合并实施试点,是贯彻落 实党的十八届五中全会精神和《中华人民共和国国民经济和 社会发展第十三个五年规划纲要》的重要举措,对于进一步 完善社会保障体系,更好保障参保人员待遇,提升社保管理 综合效能具有重要意义。人社部对《试点方案》有关内容进 行了解读。 《试点方案》出台的背景 我国生育保障制度建立于上世纪 50年代初期,主要实行单位 负责职 生育期间有关待遇的办法。为适应计划经济向市场

经济转轨的需要,1988年部分地区开始进行生育保险制度改 革的尝试,以社会统筹基金共济为特点的职 生育保险制度 应运而生。为了配合《中华人民共和国劳动法》的贯彻实施, 原劳动部于1994年颁布了《企业职 生育保险试行办法》, 成为推动生育保险 作的主要政策依据。2010年和2012年 国家分别颁布《中华人民共和国社会保险法》、《女职 劳 动保护特别规定》,进一步规范了生育保险政策。按规定生 育保险制度覆盖范围包括机关、事业单位、社会团体、各类 企业等单位。用人单位按照职 资总额不超过1%的比例 经济转轨的需要,1988年部分地区开始进行生育保险制度改 革的尝试,以社会统筹基金共济为特点的职 生育保险制度 应运而生。为了配合《中华人民共和国劳动法》的贯彻实施, 原劳动部于1994年颁布了《企业职 生育保险试行办法》, 成为推动生育保险 作的主要政策依据。2010年和2012年 国家分别颁布《中华人民共和国社会保险法》、《女职 劳 动保护特别规定》,进一步规范了生育保险政策。按规定生 育保险制度覆盖范围包括机关、事业单位、社会团体、各类 企业等单位。用人单位按照职 资总额不超过1%的比例 缴纳生育保险费,个人不缴费。女职 生育和计划生育手术 所发生的符合政策的医疗费用,由生育保险基金按规定支付。 国家规定的产假期间 资,由生育保险基金以生育津贴的形 式支付。国家规定的产假期间 资,由生育保险基金以生育

津贴的形式支付。截至 2016年底,全国生育保险参保 1. 84亿 人,当期基金收入 519亿元,支出 527亿元,累计结余 676亿 元,全国享受生育保险待遇808万人次。多年实践证明,生 育保险制度运行平稳,为维护女性平等就业权益、均衡企业 负担、保障职业妇女生育期间基本生活和身体健康起到了重 要作用。 在推进职 生育保险制度的同时,为解决非职业妇女的生育 津贴的形式支付。截至 2016年底,全国生育保险参保 1. 84亿 人,当期基金收入 519亿元,支出 527亿元,累计结余 676亿 元,全国享受生育保险待遇808万人次。多年实践证明,生 育保险制度运行平稳,为维护女性平等就业权益、均衡企业 负担、保障职业妇女生育期间基本生活和身体健康起到了重 要作用。 在推进职 生育保险制度的同时,为解决非职业妇女的生育 医疗待遇问题,国家出台了相关政策,规定城镇非职业妇女 的生育医疗费由城镇居民基本医疗保险制度解决;农村妇女 的生育医疗费由新农合及国家分娩补助等政策予以解决。目 前,国家生育保障政策基本覆盖城乡所有育龄妇女。 两项保险合并实施的总体思路

《试点方案》明确提出,“遵循保留险种、保障待遇、统一 管理、降低成本的总体思路,推进两项保险合并实施”。之 所以提出这一总体思路,主要是考虑两项保险在运行操作层 面具有合并实施的条件,且时机是成熟的:一是医疗服务项 目上有共同之处, 特别是在医疗待遇支付上有很大共性。二 是管理服务基本一致, 执行统一的定点医疗机构管理,统一 的药品、诊疗项目和服务设施范围,使用同一信息系统平台。 三是地方有实践基础。近年来,部分地区按照生育保险与医 疗保险协同推进的 作思路,实行两项险种统一参保登记, 统一征缴费用的管理模式,取得了良好效果。 与此同时,生育保险与医疗保险相比具有不同的功能和保障 《试点方案》明确提出,“遵循保留险种、保障待遇、统一 管理、降低成本的总体思路,推进两项保险合并实施”。之 所以提出这一总体思路,主要是考虑两项保险在运行操作层 面具有合并实施的条件,且时机是成熟的:一是医疗服务项 目上有共同之处, 特别是在医疗待遇支付上有很大共性。二 是管理服务基本一致, 执行统一的定点医疗机构管理,统一 的药品、诊疗项目和服务设施范围,使用同一信息系统平台。 三是地方有实践基础。近年来,部分地区按照生育保险与医 疗保险协同推进的 作思路,实行两项险种统一参保登记, 统一征缴费用的管理模式,取得了良好效果。 与此同时,生育保险与医疗保险相比具有不同的功能和保障 政策,作为一项社会保险险种,还有保留的必要:一是生育 保险具有维护女性平等就业权益和女职 劳动保护的独特功

能;二是体现雇主责任,个人不缴纳生育保险费;三是待遇 上符合规定的医疗费实报实销,同时还有生育津贴(占基金 支出的60%以上,主要是平衡用人单位负担)。这些政策都 在社会保险法和妇女权益保障法里作了明确规定。 因此,这次合并实施试点不是简单地将两项保险在制度层面 合并,不涉及生育保险待遇政策的调整,而是在管理运行层 面合并实施,目的是通过整合两项保险基金及管理资源,强 化基金共济能力,提升管理综合效能,降低管理运行成本。 能;二是体现雇主责任,个人不缴纳生育保险费;三是待遇 上符合规定的医疗费实报实销,同时还有生育津贴(占基金 支出的60%以上,主要是平衡用人单位负担)。这些政策都 在社会保险法和妇女权益保障法里作了明确规定。 因此,这次合并实施试点不是简单地将两项保险在制度层面 合并,不涉及生育保险待遇政策的调整,而是在管理运行层 面合并实施,目的是通过整合两项保险基金及管理资源,强 化基金共济能力,提升管理综合效能,降低管理运行成本。

试点的主要目标和范围 《试点方案》明确,2017年 6月底前启动试点,试点期限为 一年左右。通过先行试点探索适应我国经济发展水平、优化 保险管理资源、促进两项保险合并实施的制度体系和运行机 制。 《试点方案》明确规定在河北省邯郸市、山西省晋中市、辽 宁省沈阳市、江苏省泰州市、安徽省合肥市、山东省威海市、 河南省郑州市、湖南省岳阳市、广东省珠海市、重庆市、四 川省内江市、云南省昆明市开展两项保险合并实施试点。未 纳入试点地区不得自行开展试点 作。 试点的主要目标和范围 《试点方案》明确,2017年 6月底前启动试点,试点期限为 一年左右。通过先行试点探索适应我国经济发展水平、优化 保险管理资源、促进两项保险合并实施的制度体系和运行机 制。 《试点方案》明确规定在河北省邯郸市、山西省晋中市、辽 宁省沈阳市、江苏省泰州市、安徽省合肥市、山东省威海市、 河南省郑州市、湖南省岳阳市、广东省珠海市、重庆市、四 川省内江市、云南省昆明市开展两项保险合并实施试点。未 纳入试点地区不得自行开展试点 作。

《试点方案》主要有哪些内容? 《试点方案》明确的试点内容概括起来就是“四统一、一不 变”。 一、统一参保登记 参加职 基本医疗保险的在职职 同步参加生育保险。实施 过程中完善参保范围,结合全国参保登记计划摸清底数,促 进实现应保尽保。 统一参保登记,有利于进一步扩大生育保险覆盖的职业人群, 有利于发挥社会保险的大数法则优势,有利于更好保障生育 职 的生育保险权益。 二、统一基金征缴和管理 《试点方案》主要有哪些内容? 《试点方案》明确的试点内容概括起来就是“四统一、一不 变”。 一、统一参保登记 参加职 基本医疗保险的在职职 同步参加生育保险。实施 过程中完善参保范围,结合全国参保登记计划摸清底数,促 进实现应保尽保。 统一参保登记,有利于进一步扩大生育保险覆盖的职业人群, 有利于发挥社会保险的大数法则优势,有利于更好保障生育 职 的生育保险权益。 二、统一基金征缴和管理

生育保险基金并入职 基本医疗保险基金,统一征缴。试点 期间,可按照用人单位参加生育保险和职 基本医疗保险的 缴费比例之和确定新的用人单位职 基本医疗保险费率,个 人不缴纳生育保险费。两项保险合并实施的统筹地区,不再 单列生育保险基金收入,在职 基本医疗保险统筹基金待遇 支出中设置生育待遇支出项目。 从基金管理角度看,这样规定有利于提高征缴效率,扩大基 金共济范围,也没有增加用人单位的缴费负担;同时明确设 置生育待遇支出项目,既可保障女职 生育保险待遇,也为 生育保险基金并入职 基本医疗保险基金,统一征缴。试点 期间,可按照用人单位参加生育保险和职 基本医疗保险的 缴费比例之和确定新的用人单位职 基本医疗保险费率,个 人不缴纳生育保险费。两项保险合并实施的统筹地区,不再 单列生育保险基金收入,在职 基本医疗保险统筹基金待遇 支出中设置生育待遇支出项目。 从基金管理角度看,这样规定有利于提高征缴效率,扩大基 金共济范围,也没有增加用人单位的缴费负担;同时明确设 置生育待遇支出项目,既可保障女职 生育保险待遇,也为 进一步完善生育保险待遇政策奠定基础。 三、统一医疗服务管理

两项保险合并实施后实行统一定点医疗服务管理,强化对生 育医疗服务的监控,执行职 基本医疗保险、 伤保险、生 育保险药品目录以及基本医疗保险诊疗项目和医疗服务设施 范围,生育医疗费用原则上实行医疗保险经办机构与定点医 疗机构直接结算。 经过多年实践,社会保险经办机构对医疗服务管理的专业化、 精细化、信息化程度都有较大提高。两项保险合并实施后统 一医疗服务管理,有利于整合医疗服务管理资源,进一步规 范对生育医疗服务的管理。 四、统一经办和信息服务 两项保险合并实施后,要统一经办管理,规范经办流程。生 两项保险合并实施后实行统一定点医疗服务管理,强化对生 育医疗服务的监控,执行职 基本医疗保险、 伤保险、生 育保险药品目录以及基本医疗保险诊疗项目和医疗服务设施 范围,生育医疗费用原则上实行医疗保险经办机构与定点医 疗机构直接结算。 经过多年实践,社会保险经办机构对医疗服务管理的专业化、 精细化、信息化程度都有较大提高。两项保险合并实施后统 一医疗服务管理,有利于整合医疗服务管理资源,进一步规 范对生育医疗服务的管理。 四、统一经办和信息服务 两项保险合并实施后,要统一经办管理,规范经办流程。生

育保险经办管理统一由职 基本医疗保险经办机构负责;实 行信息系统一体化运行,资源共享。 整合经办服务力量和信息系统,能够提升经办服务能力,为 职 提供更加方便快捷的服务。 五、职 生育期间生育保险待遇不变 生育保险待遇包括《中华人民共和国社会保险法》规定的生 育医疗费用和生育津贴,所需资金从职 基本医疗保险基金 中支付。生育津贴支付期限按照《女职 劳动保护特别规定 》等法律法规的产假期限执行。 育保险经办管理统一由职 基本医疗保险经办机构负责;实 行信息系统一体化运行,资源共享。 整合经办服务力量和信息系统,能够提升经办服务能力,为 职 提供更加方便快捷的服务。 五、职 生育期间生育保险待遇不变 生育保险待遇包括《中华人民共和国社会保险法》规定的生 育医疗费用和生育津贴,所需资金从职 基本医疗保险基金 中支付。生育津贴支付期限按照《女职 劳动保护特别规定 》等法律法规的产假期限执行。

两项保险合并实施,不会导致参保职 的生育保险待遇降低, 随着基金共济能力的提高,还有利于更好地保障参保人员待 遇。 《社会保险法》与试点相关内容不一致的怎么办? 《社会保险法》第六十四条第一款规定“社会保险基金包括 基本养老保险基金、基本医疗保险基金、 伤保险基金、失 业保险基金和生育保险基金。各项社会保险基金按照社会保 险险种分别建账,分账核算,执行国家统一的会计制度”, 第六十六条规定“社会保险基金按照统筹层次设立预算,社 会保险基金预算按照社会保险项目分别编制”。 两项保险合并实施,不会导致参保职 的生育保险待遇降低, 随着基金共济能力的提高,还有利于更好地保障参保人员待 遇。 《社会保险法》与试点相关内容不一致的怎么办? 《社会保险法》第六十四条第一款规定“社会保险基金包括 基本养老保险基金、基本医疗保险基金、 伤保险基金、失 业保险基金和生育保险基金。各项社会保险基金按照社会保 险险种分别建账,分账核算,执行国家统一的会计制度”, 第六十六条规定“社会保险基金按照统筹层次设立预算,社 会保险基金预算按照社会保险项目分别编制”。

试点方案》提出“生育保险基金并入职 基本医疗保险基金”, 涉及突破《社会保险法》上述规定。为此,国务院提请全国 人大常委会授权国务院在试点期间暂时调整实施相关法律规 定。2016年 12月25日,第十二届全国人大常委会第二十五 次会议审议通过了《关于授权国务院在河北省邯郸市等12个 试点城市行政区域暂时调整适用〈中华人民共和国社会保险 法〉有关规定的决定》,这充分体现本次试点严格遵循了依 法行政的要求。 试点方案》提出“生育保险基金并入职 基本医疗保险基金”, 涉及突破《社会保险法》上述规定。为此,国务院提请全国 人大常委会授权国务院在试点期间暂时调整实施相关法律规 定。2016年 12月25日,第十二届全国人大常委会第二十五 次会议审议通过了《关于授权国务院在河北省邯郸市等12个 试点城市行政区域暂时调整适用〈中华人民共和国社会保险 法〉有关规定的决定》,这充分体现本次试点严格遵循了依 法行政的要求。

5 特殊疾病医疗期是 24个月吗? 5 特殊疾病医疗期是 24个月吗?

6、带薪年假的劳动纠纷 6、带薪年假的劳动纠纷

基本案情 2013年 9月1日,王某应聘到B公司从事机械磨 作,月 资 为 3000元。王某在B公司 作期间,双方未签订劳动劳动合同。 他到B公司 作前已在A公司 作 11年,属于熟练机械磨 , 且在A公司有11年养老保险参保记录和A公司 基本案情 2013年 9月1日,王某应聘到B公司从事机械磨 作,月 资 为 3000元。王某在B公司 作期间,双方未签订劳动劳动合同。 他到B公司 作前已在A公司 作 11年,属于熟练机械磨 , 且在A公司有11年养老保险参保记录和A公司 作 11年的证明。 2014年 8月31日,王某以B公司未依法签订劳动合同为由提出 辞职。 作期间,B公司也未安排王某休年休假。2014年 9月1 日,王某在办好交接手续后,双方因年休假 资发生争议。 在双方协商处理不成的情况下,王某于2014年 9月向当地劳动 人事争议仲裁委提起仲裁,要求B公司给付其 10天的未休年休 假 资差额 2759元和支付未签订书面劳动合同的双倍 资差 额 33000元。

案件评析 本案的争议焦点是,享受未休年休假的 资报酬,是否须在 职 申请后单位不予批准的情况下才可享受。 众所周知,一般单位均有请销假制度。休假必“请”,已成 为人们的共识。例如,某单位的请假程序为:职 填写请假 单,报主管、经理批准后,送至人力资源部备案。笔者认为, 这主要是针对个别人的私假而言,如病假、丧假等;而对于 公假,如元旦、春节等显然不“请”即可如期而休。那么, 带薪年休假又该怎样呢? 根据国务院制定的《职 带薪年休假条例》(下称 案件评析 本案的争议焦点是,享受未休年休假的 资报酬,是否须在 职 申请后单位不予批准的情况下才可享受。 众所周知,一般单位均有请销假制度。休假必“请”,已成 为人们的共识。例如,某单位的请假程序为:职 填写请假 单,报主管、经理批准后,送至人力资源部备案。笔者认为, 这主要是针对个别人的私假而言,如病假、丧假等;而对于 公假,如元旦、春节等显然不“请”即可如期而休。那么, 带薪年休假又该怎样呢? 根据国务院制定的《职 带薪年休假条例》(下称 《条例》) 第二条:“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、

有雇 的个体 商户等单位的职 连续 作 1年以上的,享受 带薪年休假 (以下简称年休假)……”和第四条:“职 有 下列情形之一的,不享受当年的年休假:(一)职 依法享 受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;(二)职 请事 假累计 有雇 的个体 商户等单位的职 连续 作 1年以上的,享受 带薪年休假 (以下简称年休假)……”和第四条:“职 有 下列情形之一的,不享受当年的年休假:(一)职 依法享 受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;(二)职 请事 假累计 20天以上且单位按照规定不扣 资的;(三)累计 作满 1年不满 10年的职 ,请病假累计 2个月以上的……。” 的规定,只要职 不存在《条例》第四条规定的情形,且连 续 作一年以上即可享受年休假待遇。实践中,这两个条件 是用人单位应当掌握、遵守的,且是可以预见的,而不像病 假、丧假等私假不可预料。因此,用人单位完全可以根据其 掌握的情况确认应享受年休假的职 名单,再结合本单位情 况统筹安排职 年休假。

根据统筹安排职 年休假是单位应尽的义务。该《条例》第 五条第一款:“单位根据生产、 作的具体情况,并考虑职 本人意愿,统筹安排职 年休假。”规定,年休假的安排 单位起主导作用,由单位统筹安排,同时尽可能考虑职 意愿。 另外,《企业职 带薪年休假实施办法》第四条:“年休假 天数根据职 累计 作时间确定。职 在同一或者不同用人 根据统筹安排职 年休假是单位应尽的义务。该《条例》第 五条第一款:“单位根据生产、 作的具体情况,并考虑职 本人意愿,统筹安排职 年休假。”规定,年休假的安排 单位起主导作用,由单位统筹安排,同时尽可能考虑职 意愿。 另外,《企业职 带薪年休假实施办法》第四条:“年休假 天数根据职 累计 作时间确定。职 在同一或者不同用人 单位 作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定视 同 作期间,应当计为累计 作时间。”和第十条第二款: “用人单位安排职 休年休假,但是职 因本人原因且书面 提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常 作期间的

 资收入。”的规定,单位要免除支付未休年休假天数的差 额 资部分,必须拿出两方面的证明材料:一是单位对职 年休假已作出安排;二是职 不休年休假是因其本人原因。 这进一步说明单位在年休假安排中起主导作用。也进一步说 明,职 享受未休年休假 资,不能以是否申请休年休假为 前提条件。 当然,职 临时有事,为避免请事假扣 资,可以提出申请 资收入。”的规定,单位要免除支付未休年休假天数的差 额 资部分,必须拿出两方面的证明材料:一是单位对职 年休假已作出安排;二是职 不休年休假是因其本人原因。 这进一步说明单位在年休假安排中起主导作用。也进一步说 明,职 享受未休年休假 资,不能以是否申请休年休假为 前提条件。 当然,职 临时有事,为避免请事假扣 资,可以提出申请 休年休假。但职 需要依照单位规定履行请假手续。这与关 于年休假的相关规定是不相悖的。但不能因此而将休年休假 理解为必须依职 的申请而休,否则不予支付未休年休假 资报酬。

章 7 PART ONE 第 员 请事假,用人 单位能否不批准? 章 7 PART ONE 第 员 请事假,用人 单位能否不批准?

公司人力资源部向其解释了请事假的流程和审批手续,并告 知公司的规章制度中对请事假有明确的规定。但是,李某却 认为,自己刚刚新婚,向公司请一段时间的事假是合理的, 公司不予批准的行为不但不能彰显公司的人文关怀,还侵犯 了他的休息休假的权利。随后,以公司不向其提供劳动条件 为由提出辞职,并申请劳动仲裁,主张公司向其支付解除劳 动合同的经济补偿金。 仲裁委员会经审理后认为,员 请事假的批准权在于用人单 位,用人单位可以根据员 请事假的具体情形作出是否批准 的决定。李某因新婚,在已经享有10天婚假的基础上,公司 已批准3天的事假,对于其后再次申请 20天事假进行旅游的 公司人力资源部向其解释了请事假的流程和审批手续,并告 知公司的规章制度中对请事假有明确的规定。但是,李某却 认为,自己刚刚新婚,向公司请一段时间的事假是合理的, 公司不予批准的行为不但不能彰显公司的人文关怀,还侵犯 了他的休息休假的权利。随后,以公司不向其提供劳动条件 为由提出辞职,并申请劳动仲裁,主张公司向其支付解除劳 动合同的经济补偿金。 仲裁委员会经审理后认为,员 请事假的批准权在于用人单 位,用人单位可以根据员 请事假的具体情形作出是否批准 的决定。李某因新婚,在已经享有10天婚假的基础上,公司 已批准3天的事假,对于其后再次申请 20天事假进行旅游的 请求可以不予批准。同时,用人单位不批准事假是其用 自 主权的体现,不属于未向劳动者提供劳动条件的范畴。故, 依法认定李某属于个人原因离职,公司无需向其支付经济补 偿金,依法驳回李某的仲裁请求。

律师点评 请事假这件事情,看似非常简单的事情,几乎每个员 都因 故请过事假,但是,如果人力资源从业者再次事上处理不当 就会存在一定的法律风险。事假,顾名思义,就是员 因私 事或其他个人原因请的假。现针对事假等相关事项进行详细 的分析,告诉大家应当如何进行操作以规避相关的法律风险。 一、请事假的批准权在于用人单位 在用人单位的日常经营管理过程中,员 除国家已明确规定 的各种公休节假日和假期以外,如遇特殊情况本人必须离开 作岗位的可请事假,但批准权在于用人单位。员 提出请 律师点评 请事假这件事情,看似非常简单的事情,几乎每个员 都因 故请过事假,但是,如果人力资源从业者再次事上处理不当 就会存在一定的法律风险。事假,顾名思义,就是员 因私 事或其他个人原因请的假。现针对事假等相关事项进行详细 的分析,告诉大家应当如何进行操作以规避相关的法律风险。 一、请事假的批准权在于用人单位 在用人单位的日常经营管理过程中,员 除国家已明确规定 的各种公休节假日和假期以外,如遇特殊情况本人必须离开 作岗位的可请事假,但批准权在于用人单位。员 提出请 事假的,原则上应由本人事先亲自提出书面申请,填写《请 假审批单》,明确请假的类型、事由、请假的时间,再按用 人单位相关 作人员的管理权限进行审核批准,由主管领导

签字审批后,报人事部门备案。如果员 未经请假擅自离开 作岗位,或者假满未经批准续假而逾期不归的,应按旷 论处。 一般情况下,员 不会存在恶意请事假的情形,这样的结果 就是得不偿失,除非是遇到万不得已的事情。所以,作为用 人单位在遇到员 因故请事假的,在不影响本职 作的情况 下,可以给予批准。另外,用人单位应当完善自身的规章制 度,明确员 请事假的流程及批准权限,既要依据规章制度 进行审批,还要综合考虑员 签字审批后,报人事部门备案。如果员 未经请假擅自离开 作岗位,或者假满未经批准续假而逾期不归的,应按旷 论处。 一般情况下,员 不会存在恶意请事假的情形,这样的结果 就是得不偿失,除非是遇到万不得已的事情。所以,作为用 人单位在遇到员 因故请事假的,在不影响本职 作的情况 下,可以给予批准。另外,用人单位应当完善自身的规章制 度,明确员 请事假的流程及批准权限,既要依据规章制度 进行审批,还要综合考虑员 的实际情况,以彰显企业文化。 在上述案例中,李某在依法享受婚假的基础上,单位已经批 准其三天的事假,却又得寸进尺的要求20天的事假的做法违 背诚实信用的基本原则,公司在综合考虑实际情况及所在岗 位 作的需要,未批准其申请,也是符合法律规定的。

二、员 请事假期间可以不发其 资 员 请事假期间并未向用人单位提供劳动,用人单位原则上 无需向员 支付事假期间的劳动报酬。虽然《 资支付暂行 规定》对员 请事假是否计发 资未作出明确规定,但是, 各地的 资支付规定均对此做出明确的规定,比如《北京市 资支付规定》第 二、员 请事假期间可以不发其 资 员 请事假期间并未向用人单位提供劳动,用人单位原则上 无需向员 支付事假期间的劳动报酬。虽然《 资支付暂行 规定》对员 请事假是否计发 资未作出明确规定,但是, 各地的 资支付规定均对此做出明确的规定,比如《北京市 资支付规定》第 22条规定,劳动者在事假期间,用人单位 可以不支付其 资。《江苏省 资支付条例》第 26条规定, 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以不予支付其期间的 资:(一)在事假期间的;……。《广东省 资支付条例 》第 25条规定,劳动者因事假未提供劳动期间,用人单位可 以不支付 资。由此可知,若员 请事假,用人单位可依据 当地的规定进行处理。如果用人单位的规章制度中对于员 请事假期间 资的计发方式有明确规定的,依据制度的具体 规定进行处理。

员 请事假期间的 资计发方式: 假如员 A的月 资标准为 2175元,2015年 9月期间,员 A 因家庭原因向公司请事假3天,那么员 A在 9月份的 资应 为多少? 员 请事假期间的 资计发方式: 假如员 A的月 资标准为 2175元,2015年 9月期间,员 A 因家庭原因向公司请事假3天,那么员 A在 9月份的 资应 为多少? 根据《关于职 全年月平均 作时间和 资折算问题的通知 》(劳社部发[2008]3号)的规定,请事假应按月平均计薪天 数 21. 75天来折算扣除 资。 员 A的日 资为: 2175元÷ 21. 75= 100元/天; 员 A应被扣除的 资为: 100元/天× 3天= 300元; 员 A在 9月份应当领取的 资为: 2175元— 300元= 1875元。 如果用人单位还存在全勤奖、餐补等情形的,应当根据其规 章制度的规定及对应的天数进行扣减。

如果员 当月请事假天数较多,用人单位也可以根据其实际 出勤的天数进行计薪。 三、员 请事假达到一定天数,不一定可以再休年假 根据相关法律的规定,无论员 是在同一家用人单位还是在 两家以上用人单位,只要能够证明其连续 作满 12个月以上, 就享有依法休年假的权利。但是,根据《职 带薪年休假条 例》第 4条的规定,职 如果员 当月请事假天数较多,用人单位也可以根据其实际 出勤的天数进行计薪。 三、员 请事假达到一定天数,不一定可以再休年假 根据相关法律的规定,无论员 是在同一家用人单位还是在 两家以上用人单位,只要能够证明其连续 作满 12个月以上, 就享有依法休年假的权利。但是,根据《职 带薪年休假条 例》第 4条的规定,职 有下列情形之一的,不享受当年的年 休假:(一)职 依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假 天数的;(二)职 请事假累计 20天以上且单位按照规定不 扣 资的; (三)累计 作满 1年不满 10年的职 ,请病假累计 2个月以 上的;(四)累计 作满 10年不满 20年的职 ,请病假累计 3个月以上的;(五)累计 作满 20年以上的职 ,请病假累

计 4个月以上的。由此可见,如果员 在一个自然年度内请事 假累计在 20天以上,且用人单位不扣其事假期间 资的,将 不再享有当年度的年休假;如果当年度的年休假已经享受, 根据《企业职 带薪年休假实施办法》第 8条的规定,员 将 不再享受下一年度的年休假。这就要求用人单位对于员 请 事假、休年假等情形,应当及时的做好书面记录,并要求员 计 4个月以上的。由此可见,如果员 在一个自然年度内请事 假累计在 20天以上,且用人单位不扣其事假期间 资的,将 不再享有当年度的年休假;如果当年度的年休假已经享受, 根据《企业职 带薪年休假实施办法》第 8条的规定,员 将 不再享受下一年度的年休假。这就要求用人单位对于员 请 事假、休年假等情形,应当及时的做好书面记录,并要求员 进行签字确认。同时,用人单位还应当注意,如果员 在 当年度虽然请事假累计天数达到 20天以上,但依据规定已经 扣除其对应事假天数 资的,此时员 仍享有休年假的权利, 用人单位不得予以剥夺。 *风险提示 1、建议用人单位根据经营管理的实际情况来进一步完善自身 的规章制度,将员 请事假的具体流程予以明确清楚,以便 在将来的 作中能够有理有据的进行员 管理;

2、员 提出请事假的,应由本人事先亲自提出书面申请,填 写《请假审批单》,明确请假的类型、事由、请假的时间, 签字确认后再按用人单位相关 作人员的管理权限进行审核 批准,由主管领导签字审批后,报人事部门备案。 3、如果员 提出请事假,用人单位可以根据其具体情况给予 批准;若员 在请事假到期后尚未返岗 作的,不要盲目的 按照旷 进行处理,应当根据其留存在地址和联系电话进行 了解情况,先要求其返岗 2、员 提出请事假的,应由本人事先亲自提出书面申请,填 写《请假审批单》,明确请假的类型、事由、请假的时间, 签字确认后再按用人单位相关 作人员的管理权限进行审核 批准,由主管领导签字审批后,报人事部门备案。 3、如果员 提出请事假,用人单位可以根据其具体情况给予 批准;若员 在请事假到期后尚未返岗 作的,不要盲目的 按照旷 进行处理,应当根据其留存在地址和联系电话进行 了解情况,先要求其返岗 作,然后再按照规章制度的规定 进行处理,并保留相应的书面证据。 4、在员 提出事假请求时,用人单位可以根据其年休假的实 际情况,让其用年休假与事假进行折抵。

8 试用期不合格要解除? 8 试用期不合格要解除?

1、劳动合同中约定了试用期。双方必须约定了明确、合 法的试用期。如只约定了试用期,试用期不成立,约定 的期限为劳动合同的期限,用人单位不得以“试用期内不 符合录用条件”为由解除劳动合同。 2、用人单位对录用岗位制定了明确的录用条件。此为依 据该条款解除劳动合同的前提,录用条件包括劳动者年 龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术业务水平等, 录用条件必须与录用劳动者的 作岗位、职位相关,且 明确、具体,可操作性强,并应当向劳动者公示、告知, 否则单位据此解除劳动合同存在风险。 1、劳动合同中约定了试用期。双方必须约定了明确、合 法的试用期。如只约定了试用期,试用期不成立,约定 的期限为劳动合同的期限,用人单位不得以“试用期内不 符合录用条件”为由解除劳动合同。 2、用人单位对录用岗位制定了明确的录用条件。此为依 据该条款解除劳动合同的前提,录用条件包括劳动者年 龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术业务水平等, 录用条件必须与录用劳动者的 作岗位、职位相关,且 明确、具体,可操作性强,并应当向劳动者公示、告知, 否则单位据此解除劳动合同存在风险。

3、劳动者不符合录用条件。用人单位对解除劳动合同的 行为承担举证责任,劳动者不符合录用条件的事实,需 要单位提供有效的证据证明,否则将承担举证不能的不 利后果。 4、用人单位解除劳动合同的行为必须在试用期届满前完 成。试用期一旦届满,视为劳动者已经通过试用期考核, 即使是在试用期内完成了考核,且考核不合格,但用人 单位未在试用期届满前作出解除劳动合同的行为,用人 单位在试用期满后也不能再以此为由解除双方劳动合同。 3、劳动者不符合录用条件。用人单位对解除劳动合同的 行为承担举证责任,劳动者不符合录用条件的事实,需 要单位提供有效的证据证明,否则将承担举证不能的不 利后果。 4、用人单位解除劳动合同的行为必须在试用期届满前完 成。试用期一旦届满,视为劳动者已经通过试用期考核, 即使是在试用期内完成了考核,且考核不合格,但用人 单位未在试用期届满前作出解除劳动合同的行为,用人 单位在试用期满后也不能再以此为由解除双方劳动合同。

聘用保留劳动关系的内退职 ,双方之间是否为劳动关 系? 基本案情 沈某于2011年 5月6日与某国营机械厂办理了内退手续, 社会保险由该厂继续缴纳。2011年 7月11日,沈某另谋职 业,进入一家科技公司 作,并担任副经理职务。2012 年 12月29日,该科技公司召开职 大会就解除与沈某劳 动关系一事征求沈某意见,沈某表示同意。次日,沈某 聘用保留劳动关系的内退职 ,双方之间是否为劳动关 系? 基本案情 沈某于2011年 5月6日与某国营机械厂办理了内退手续, 社会保险由该厂继续缴纳。2011年 7月11日,沈某另谋职 业,进入一家科技公司 作,并担任副经理职务。2012 年 12月29日,该科技公司召开职 大会就解除与沈某劳 动关系一事征求沈某意见,沈某表示同意。次日,沈某 与公司办理了 作移交手续。后沈某申请劳动仲裁,请 求裁决该科技公司支付解除劳动合同经济补偿金。

争议焦点 与原用人单位保留劳动关系的内退职 与新的用人单位 建立用 关系的,是否应按劳动关系处理。劳动者要求 新用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的,是否应予 支持。 案件评析 沈某虽在原单位国营机械厂办理了内退手续,社会保险 仍由该厂缴纳,双方劳动关系一直存在。后沈某进入一 家科技公司 作,双方之间用 关系自入职之日起建立。 根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若 争议焦点 与原用人单位保留劳动关系的内退职 与新的用人单位 建立用 关系的,是否应按劳动关系处理。劳动者要求 新用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的,是否应予 支持。 案件评析 沈某虽在原单位国营机械厂办理了内退手续,社会保险 仍由该厂缴纳,双方劳动关系一直存在。后沈某进入一 家科技公司 作,双方之间用 关系自入职之日起建立。 根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若

干问题的解释(三)》(法释〔 2010〕 12号)第八条规 定,企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人 员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因 与新的用人单位发生用 争议,依法向人民法院提起诉 讼的,人民法院应当按劳动关系处理。可见,最高人民 法院司法解释将此类人员与新用人单位之间的用 关系 定性为劳动关系。 本案中,该科技公司就解除劳动合同一事征求沈某意见 时,沈某表示同意,且于第二天办理了 作交接,应视 干问题的解释(三)》(法释〔 2010〕 12号)第八条规 定,企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人 员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因 与新的用人单位发生用 争议,依法向人民法院提起诉 讼的,人民法院应当按劳动关系处理。可见,最高人民 法院司法解释将此类人员与新用人单位之间的用 关系 定性为劳动关系。 本案中,该科技公司就解除劳动合同一事征求沈某意见 时,沈某表示同意,且于第二天办理了 作交接,应视 为双方协商一致解除劳动关系。由于双方未就支付经济 补偿进行特别约定,故根据《劳动合同法》第四十六条、 第三十六条规定,该科技公司应向沈某支付解除劳动合 同经济补偿金。因此,仲裁委支持了沈某的仲裁请求。

启示思考 职 从原用人单位下岗或内退后,虽然原用人单位往往 仍然会为其缴纳社保,但一般不会再发放 资或只发放 少量的生活费,因此下岗、内退职 仍有重新就业的需 要。为保护下岗、内退职 的合法权益,法律规定其与 新用人单位建立用 关系的,双方之间的法律关系按照 劳动关系处理。但这类职 往往年龄偏大,为促进他们 重新就业,鼓励用人单位招用他们,《江苏省劳动合同 启示思考 职 从原用人单位下岗或内退后,虽然原用人单位往往 仍然会为其缴纳社保,但一般不会再发放 资或只发放 少量的生活费,因此下岗、内退职 仍有重新就业的需 要。为保护下岗、内退职 的合法权益,法律规定其与 新用人单位建立用 关系的,双方之间的法律关系按照 劳动关系处理。但这类职 往往年龄偏大,为促进他们 重新就业,鼓励用人单位招用他们,《江苏省劳动合同 条例》规定企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄 的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人 员,同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动 的,应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新 的用人单位。双方应当订立书面劳动合同,但可以对订 立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。

9 离职后与原单位客户交易,违 反竞业限制吗? 9 离职后与原单位客户交易,违 反竞业限制吗?

案件要旨 负有保密义务的劳动者与用人单位签署竞业限制协议的, 应严格履行竞业限制义务,而不因利用 作便利与用人单 位有利害关系的合作伙伴以自己的名义开展业务往来,获 取额外利益。 案情回顾 张某某与D公司多次签订有劳动合同,最后一次为期限自 2012年 3月1日起至 2015年 3月1日止。张某某另在D公司员 保密及禁止条例上签字,该条例约定: 案件要旨 负有保密义务的劳动者与用人单位签署竞业限制协议的, 应严格履行竞业限制义务,而不因利用 作便利与用人单 位有利害关系的合作伙伴以自己的名义开展业务往来,获 取额外利益。 案情回顾 张某某与D公司多次签订有劳动合同,最后一次为期限自 2012年 3月1日起至 2015年 3月1日止。张某某另在D公司员 保密及禁止条例上签字,该条例约定:

张某某、D公司劳动关系于2014年 6月30日解除。 张某某于2014年 10月发起设立H纺织品有限公司。该公司 的经营范围包括: 案外人杭州J布业有限公司和杭州A纺织品有限公司分别出 具情况说明,称杭州J布业有限公司和杭州A纺织品有限公 司一直和D公司存在业务往来,并由张某某负责业务对接; 自 2014年 10月至 2015年 7月,张某某以H纺织有限公司名 义和杭州A纺织品有限公司签署多批次布料采购合同。 张某某、D公司劳动关系于2014年 6月30日解除。 张某某于2014年 10月发起设立H纺织品有限公司。该公司 的经营范围包括: 案外人杭州J布业有限公司和杭州A纺织品有限公司分别出 具情况说明,称杭州J布业有限公司和杭州A纺织品有限公 司一直和D公司存在业务往来,并由张某某负责业务对接; 自 2014年 10月至 2015年 7月,张某某以H纺织有限公司名 义和杭州A纺织品有限公司签署多批次布料采购合同。 2015年 7月30日,D公司申请劳动仲裁,要求张某某支付 违反竞业限制违约金,并继续履行竞业限制义务。

裁判结果 本案中,双方签订了保密及禁止条例,约定了竞业限制义务, 该约定有效。根据该法第二十三条第二款的规定,双方可以约 定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳 动者经济补偿;劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向 用人单位支付违约金。因此,张某某与D公司均应履行各自的 义务。 如果张某某履行了竞业限制义务,可以根据《最高人民法院关 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第七条 的规定,要求D公司支付经济补偿。根据前述司法解释第八条 的规定,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三 个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民 法院应予支持。 裁判结果 本案中,双方签订了保密及禁止条例,约定了竞业限制义务, 该约定有效。根据该法第二十三条第二款的规定,双方可以约 定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳 动者经济补偿;劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向 用人单位支付违约金。因此,张某某与D公司均应履行各自的 义务。 如果张某某履行了竞业限制义务,可以根据《最高人民法院关 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第七条 的规定,要求D公司支付经济补偿。根据前述司法解释第八条 的规定,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三 个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民 法院应予支持。

本案中,张某某并未请求解除竞业限制约定,因此有关协议仍 然有效,张某某可以继续主张相应的经济补偿。现张某某表示 D公司未支付竞业限制补偿,该项抗辩并不能否定其根据约定 履行竞业限制义务。根据案外人出具的情况说明,张某某显然 违反了竞业限制义务,应承担相应的责任。 本案中,双方劳动关系已于2014年 6月30日解除,法律法规并 没有规定未经合法程序解除劳动关系的则可以不履行竞业限制 义务,该约定有效,张某某的该意见不成立。虽然本案中予以 认定的涉案金额并不高,但张某某的恶意明显,原审判决张某 某支付违反竞业限制违约金并无不当。 本案中,张某某并未请求解除竞业限制约定,因此有关协议仍 然有效,张某某可以继续主张相应的经济补偿。现张某某表示 D公司未支付竞业限制补偿,该项抗辩并不能否定其根据约定 履行竞业限制义务。根据案外人出具的情况说明,张某某显然 违反了竞业限制义务,应承担相应的责任。 本案中,双方劳动关系已于2014年 6月30日解除,法律法规并 没有规定未经合法程序解除劳动关系的则可以不履行竞业限制 义务,该约定有效,张某某的该意见不成立。虽然本案中予以 认定的涉案金额并不高,但张某某的恶意明显,原审判决张某 某支付违反竞业限制违约金并无不当。

社会意义 竞业限制协议是用人单位对负有保守商业秘密的劳动者, 在劳动合同或单项条款中约定的特殊条款。劳动者在离职 后理应遵守竞业限制条款,在一定期限内不从事与原单位 有同类业务的生产经营活动。 在现实生活中,部分劳动者在离职后存有侥幸心理,试图 利用原有职务之便以自己的名义与原单位客户产生利益往 来,显然是违反了竞业限制协议,应承担相应违约金。 社会意义 竞业限制协议是用人单位对负有保守商业秘密的劳动者, 在劳动合同或单项条款中约定的特殊条款。劳动者在离职 后理应遵守竞业限制条款,在一定期限内不从事与原单位 有同类业务的生产经营活动。 在现实生活中,部分劳动者在离职后存有侥幸心理,试图 利用原有职务之便以自己的名义与原单位客户产生利益往 来,显然是违反了竞业限制协议,应承担相应违约金。

问题 1:竞业限制适用的对象? 根据《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制义务可设定 人群为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务人员, “其他负有保密义务人员”应以知晓商业秘密的人群为限。用人 单位不应对不负有保密义务人员设定竞业义务,否则将导致约 定无效。 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具 有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,一 般包括设计、程序、产品配方、制作 艺、制作方法、管理诀 窍、客户名单、货源情报、产销策略等信息。 问题 1:竞业限制适用的对象? 根据《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制义务可设定 人群为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务人员, “其他负有保密义务人员”应以知晓商业秘密的人群为限。用人 单位不应对不负有保密义务人员设定竞业义务,否则将导致约 定无效。 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具 有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,一 般包括设计、程序、产品配方、制作 艺、制作方法、管理诀 窍、客户名单、货源情报、产销策略等信息。

一般而言,在企业在能够接触到商业秘密,并且也处于泄密的 高发人群包括以下六类人员:一是企业的高层管理人员,这类 人是企业的决策层,因而也最容易在 作中或故意利用职权获 得企业的商业秘密; 二是科研开发人员,这类人因 作需要,往往能够了解到企业 最关键、最核心的技术保密信息,同时,他们也经常是企业商 业秘密的开发者; 三是市场计划、高级营销人员,他们往往掌握着企业大量的客 户资源、信息;四是处于重要岗位的员 ,例如企业的财务、 法律、人力资源部门的职员,往往公司很多重要的资料都在他 们手中; 一般而言,在企业在能够接触到商业秘密,并且也处于泄密的 高发人群包括以下六类人员:一是企业的高层管理人员,这类 人是企业的决策层,因而也最容易在 作中或故意利用职权获 得企业的商业秘密; 二是科研开发人员,这类人因 作需要,往往能够了解到企业 最关键、最核心的技术保密信息,同时,他们也经常是企业商 业秘密的开发者; 三是市场计划、高级营销人员,他们往往掌握着企业大量的客 户资源、信息;四是处于重要岗位的员 ,例如企业的财务、 法律、人力资源部门的职员,往往公司很多重要的资料都在他 们手中;

五是总经理秘书等助理人员,由于长期在企业的高层身边负责 记录、日程安排,整理、收发文件等,很多的商业秘密信息都 会在他们手中经过; 六是关键岗位的技术人员,他们虽不是最重要的人员,但在 作中也极有可能接触到企业的核心技术。 问题 2:竞业限制义务是否仅限于离职后,在职期间是否具有 竞业限制义务? 根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事 争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答 (三)>的通知》(浙高法民一〔 2015〕 9号)第五条的解答: “竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后,用人 五是总经理秘书等助理人员,由于长期在企业的高层身边负责 记录、日程安排,整理、收发文件等,很多的商业秘密信息都 会在他们手中经过; 六是关键岗位的技术人员,他们虽不是最重要的人员,但在 作中也极有可能接触到企业的核心技术。 问题 2:竞业限制义务是否仅限于离职后,在职期间是否具有 竞业限制义务? 根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事 争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答 (三)>的通知》(浙高法民一〔 2015〕 9号)第五条的解答: “竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后,用人

单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的, 应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约 定的行为承担责任的,可予支持。” 我认为,劳动者在职期间对用人单位负有忠实义务,未经单位 同意,为其他单位提供劳动服务,对本单位 作任务造成严重 影响,或者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损失等 情况,劳动者应当承担法律责任,故在职期间亦可约定竞业限 制义务。 问题 3:用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务的, 是否需要支付竞业限制补偿费? 单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的, 应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约 定的行为承担责任的,可予支持。” 我认为,劳动者在职期间对用人单位负有忠实义务,未经单位 同意,为其他单位提供劳动服务,对本单位 作任务造成严重 影响,或者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损失等 情况,劳动者应当承担法律责任,故在职期间亦可约定竞业限 制义务。 问题 3:用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务的, 是否需要支付竞业限制补偿费?

根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事 争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答 (三)>的通知》(浙高法民一〔 2015〕 9号)第五条第二款的 解答:“劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支 付经济补偿,或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期 间竞业限制约定无效的,不予支持。” 同理,在职期间劳动者本身应对用人单位承担忠实义务,用人 单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务的,无须支付竞业 限制补偿费。 问题 4:竞业限制可约定的最长期限? 根据《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制期限最长不 根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事 争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答 (三)>的通知》(浙高法民一〔 2015〕 9号)第五条第二款的 解答:“劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支 付经济补偿,或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期 间竞业限制约定无效的,不予支持。” 同理,在职期间劳动者本身应对用人单位承担忠实义务,用人 单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务的,无须支付竞业 限制补偿费。 问题 4:竞业限制可约定的最长期限? 根据《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制期限最长不 得超过二年;超过二年的,按二年计算。

问题 5:竞业限制协议生效前或履行期间,用人单位能否单方 解除竞业限制协议? 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四)》(法释〔 2013〕 4号)第九条的规定:“在竞业限制期 限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。 在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者 三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。” 问题 5:竞业限制协议生效前或履行期间,用人单位能否单方 解除竞业限制协议? 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (四)》(法释〔 2013〕 4号)第九条的规定:“在竞业限制期 限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。 在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者 三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。”

对于竞业限制生效前,用人单位能否单方解除竞业限制协议, 法律无明确规定。参照《关于实施<上海市劳动合同条例>若干 问题的通知(二)》的规定:“竞业限制协议生效前或者履行期 间,用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求,应当提前一个月 通知劳动者。” 综上,竞业限制协议生效前,用人单位可以单方解除竞业限制 协议,但应当履行提前通知义务。竞业限制协议履行期间,用 人单位亦可单方解除竞业限制协议,但应当支付劳动者已履行 竞业限制义务期间的竞业限制补偿金。此外,还应当额外支付 三个月的竞业限制补偿金。 对于竞业限制生效前,用人单位能否单方解除竞业限制协议, 法律无明确规定。参照《关于实施<上海市劳动合同条例>若干 问题的通知(二)》的规定:“竞业限制协议生效前或者履行期 间,用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求,应当提前一个月 通知劳动者。” 综上,竞业限制协议生效前,用人单位可以单方解除竞业限制 协议,但应当履行提前通知义务。竞业限制协议履行期间,用 人单位亦可单方解除竞业限制协议,但应当支付劳动者已履行 竞业限制义务期间的竞业限制补偿金。此外,还应当额外支付 三个月的竞业限制补偿金。

问题 6:竞业限制补偿金的标准? 关于竞业限制补偿金的标准法律无明确规定,最低标准可参照 最高院劳动争议司法解释四(法释〔 2013〕 4号)或各省出台 的相关规定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释(四)》(法释〔 2013〕 4号)第六条的规定:“当事人在劳 动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终 止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义 务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二 问题 6:竞业限制补偿金的标准? 关于竞业限制补偿金的标准法律无明确规定,最低标准可参照 最高院劳动争议司法解释四(法释〔 2013〕 4号)或各省出台 的相关规定。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释(四)》(法释〔 2013〕 4号)第六条的规定:“当事人在劳 动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终 止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义 务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二 个月平均 资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。

前款规定的月平均 资的30%低于劳动合同履行地最低 资标 准的,按照劳动合同履行地最低 资标准支付。” 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议 仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》(浙高 法民一〔 2014〕 7号)第十三条的解答:“竞业限制协议约定的 经济补偿低于当地最低生活标准,劳动者已经履行了竞业限制 义务的,可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二 个月平均 资的30%的月补偿标准补足差额;若该标准低于最 前款规定的月平均 资的30%低于劳动合同履行地最低 资标 准的,按照劳动合同履行地最低 资标准支付。” 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议 仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》(浙高 法民一〔 2014〕 7号)第十三条的解答:“竞业限制协议约定的 经济补偿低于当地最低生活标准,劳动者已经履行了竞业限制 义务的,可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二 个月平均 资的30%的月补偿标准补足差额;若该标准低于最 低 资的,按最低 资标准补足差额。”

上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问 题的意见》的通知(沪高法 〔 2009〕 73号):“补偿金数额不 明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成 一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常 资的20 -50%支付。 ” 《江苏省劳动合同条例》(江苏省第十一届人民代表大会常务 委员会公告第 124号,2013年修订)第二十八条第一款:“用人 单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补 上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问 题的意见》的通知(沪高法 〔 2009〕 73号):“补偿金数额不 明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成 一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常 资的20 -50%支付。 ” 《江苏省劳动合同条例》(江苏省第十一届人民代表大会常务 委员会公告第 124号,2013年修订)第二十八条第一款:“用人 单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补 偿,月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月 的月平均 资的三分之一。”

综上,竞业限制补偿金的标准由用人单位与劳动者协商确定, 若双方约定的标准过低的,劳动者有权要求按照解除或者终止 劳动合同前十二个月平均 资的30%(低于最低 资标准的按 最低 资标准计算)(全国、浙江)或正常 资的20%-50%( 上海)、报酬总额的三分之一(江苏)、离职前最后一个年度 资的20%-60%(北京)补足差额。 问题 7:未约定竞业限制补偿金支付标准或约定过低的,竞业限 制条款或协议是否有效? 综上,竞业限制补偿金的标准由用人单位与劳动者协商确定, 若双方约定的标准过低的,劳动者有权要求按照解除或者终止 劳动合同前十二个月平均 资的30%(低于最低 资标准的按 最低 资标准计算)(全国、浙江)或正常 资的20%-50%( 上海)、报酬总额的三分之一(江苏)、离职前最后一个年度 资的20%-60%(北京)补足差额。 问题 7:未约定竞业限制补偿金支付标准或约定过低的,竞业限 制条款或协议是否有效?

虽然,根据 2009年 4月16日《浙江省高级人民法院民一庭关于 审理劳动争议案件若干问题的意见》(浙法民一〔 2009〕 3号) 第四十条及《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处 理若干问题的指导意见(试行)》第 31条的规定:“用人单位与 劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿,或者约定经济补 偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准 的,属于《劳动合同法》第二十六条第(二)项规定的‘用人单 位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的’情形,该竞业限制 条款无效。” 虽然,根据 2009年 4月16日《浙江省高级人民法院民一庭关于 审理劳动争议案件若干问题的意见》(浙法民一〔 2009〕 3号) 第四十条及《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处 理若干问题的指导意见(试行)》第 31条的规定:“用人单位与 劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿,或者约定经济补 偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准 的,属于《劳动合同法》第二十六条第(二)项规定的‘用人单 位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的’情形,该竞业限制 条款无效。”

但根据 2015年 9月29日《浙江省高级人民法院民事审判第一 日《浙江省 庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议 案件若干问题的解答(三)>的通知》(浙高法民一〔 2015 〕 9号)第二条的解答:“用人单位与劳动者约定了竞业限制, 但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的,不影响竞业限 制条款或协议的效力。用人单位可按照劳动者在劳动合同解 除或者终止前十二个月平均 资的30%按月支付或补足经济 补偿。该标准低于劳动合同履行地最低 但根据 2015年 9月29日《浙江省高级人民法院民事审判第一 日《浙江省 庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议 案件若干问题的解答(三)>的通知》(浙高法民一〔 2015 〕 9号)第二条的解答:“用人单位与劳动者约定了竞业限制, 但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的,不影响竞业限 制条款或协议的效力。用人单位可按照劳动者在劳动合同解 除或者终止前十二个月平均 资的30%按月支付或补足经济 补偿。该标准低于劳动合同履行地最低 资标准的,按照劳 动合同履行地最低 资标准支付。” 综上,参照新法优于旧法的原则,竞业限制补偿金约定过低 的,不影响竞业限制条款或协议的效力,竞业限制条款或协 议仍然有效。

问题 8:竞业限制补偿金未支付情形下,用人单位是否有权要 求劳动者承担竞业限制业务? 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释(四)》(法释〔 2013〕 4号)第八条的规定及《 浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议 仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三) >的通知》(浙高法民一〔 2015〕 9号)第二条的解答:“劳动 合同解除或者终止后,因用人单位原因未支付经济补偿达三 个月,劳动者此后实施了竞业限制行为,视为劳动者已以其 问题 8:竞业限制补偿金未支付情形下,用人单位是否有权要 求劳动者承担竞业限制业务? 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释(四)》(法释〔 2013〕 4号)第八条的规定及《 浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议 仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三) >的通知》(浙高法民一〔 2015〕 9号)第二条的解答:“劳动 合同解除或者终止后,因用人单位原因未支付经济补偿达三 个月,劳动者此后实施了竞业限制行为,视为劳动者已以其 行为提出解除竞业限制约定,用人单位要求劳动者承担违反 竞业限制违约责任的,不予支持。”

综上,用人单位未支付竞业限制补偿金达三个月的,劳动者 可以实施竞业限制行为,即用人单位无权要求劳动者承担竞 业限制义务及违约责任。 用人单位未支付竞业限制补偿金未达三个月的,竞业限制义 务如何处理,最高院司法解释及浙江省未明确规定。参照《 关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》规 定,劳动者可以催告支付,催告后用人单位仍不支付的,劳 动者可以行使对竞业限制协议的合同解除权,免除相应的竞 业限制义务。 问题 9:竞业限制协议违约金约定过高,如何处理? 关于竞业限制违约金的标准,一般根据意思自治及员 劳动 收入由双方自行约定。 综上,用人单位未支付竞业限制补偿金达三个月的,劳动者 可以实施竞业限制行为,即用人单位无权要求劳动者承担竞 业限制义务及违约责任。 用人单位未支付竞业限制补偿金未达三个月的,竞业限制义 务如何处理,最高院司法解释及浙江省未明确规定。参照《 关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》规 定,劳动者可以催告支付,催告后用人单位仍不支付的,劳 动者可以行使对竞业限制协议的合同解除权,免除相应的竞 业限制义务。 问题 9:竞业限制协议违约金约定过高,如何处理? 关于竞业限制违约金的标准,一般根据意思自治及员 劳动 收入由双方自行约定。

参考浙江省相关案例,最高标准可参照以下两种方式确定: (1)双方约定的竞业限制补偿金月标准×双方约定的离职后 竞业限制期间的月份数×三倍;(2)离职前十二个月平均月 资的20倍。 若竞业限制违约金约定偏高的,法院或仲裁委一般会参照用 人单位实际损失、员 劳动收入、月竞业限制补偿金标准, 依据公平合理原则进行调整。 问题 10:劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密, 用人单位是否有权同时要求劳动者承担商业秘密侵权责任及 违反竞业限制违约责任? 参考浙江省相关案例,最高标准可参照以下两种方式确定: (1)双方约定的竞业限制补偿金月标准×双方约定的离职后 竞业限制期间的月份数×三倍;(2)离职前十二个月平均月 资的20倍。 若竞业限制违约金约定偏高的,法院或仲裁委一般会参照用 人单位实际损失、员 劳动收入、月竞业限制补偿金标准, 依据公平合理原则进行调整。 问题 10:劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密, 用人单位是否有权同时要求劳动者承担商业秘密侵权责任及 违反竞业限制违约责任?

根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人 事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解 答(三)>的通知》(浙高法民一〔 2015〕 9号)第四条的解 答:“劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件,两 者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动 者承担商业秘密侵权责任,又根据竞业限制条款或协议要求 劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的,可予 支持。” 综上,劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密, 用人单位有权同时要求劳动者承担商业秘密侵权责任及违反 竞业限制违约责任。 问题 根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人 事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解 答(三)>的通知》(浙高法民一〔 2015〕 9号)第四条的解 答:“劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件,两 者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动 者承担商业秘密侵权责任,又根据竞业限制条款或协议要求 劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的,可予 支持。” 综上,劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密, 用人单位有权同时要求劳动者承担商业秘密侵权责任及违反 竞业限制违约责任。 问题 11:违反竞业限制是否以侵犯商业秘密为条件?

根据《最高人民法院印发<关于充分发挥知识产权审判职能作 用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展 若干问题的意见>的通知》(法发〔 2011〕 18号)第 26条的 意见:“竞业限制协议以可保护的商业秘密存在为前提,但两 者具有不同的法律依据和行为表现,违反竞业限制义务不等 于侵犯商业秘密,竞业限制的期限也不等于保密期限。原告 以侵犯商业秘密为由提起侵权之诉,不受已存在竞业限制约 定的限制。” 杭州中院相关案例亦认为,违反竞业限制不以侵犯商业秘密 为条件。同样,违反竞业限制义务不等于侵犯商业秘密。 问题 根据《最高人民法院印发<关于充分发挥知识产权审判职能作 用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展 若干问题的意见>的通知》(法发〔 2011〕 18号)第 26条的 意见:“竞业限制协议以可保护的商业秘密存在为前提,但两 者具有不同的法律依据和行为表现,违反竞业限制义务不等 于侵犯商业秘密,竞业限制的期限也不等于保密期限。原告 以侵犯商业秘密为由提起侵权之诉,不受已存在竞业限制约 定的限制。” 杭州中院相关案例亦认为,违反竞业限制不以侵犯商业秘密 为条件。同样,违反竞业限制义务不等于侵犯商业秘密。 问题 12:劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金 后,用人单位是否有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限 制义务?

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释(四)》(法释〔 2013〕 4号)第十条的规定:“劳 动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单 位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院 应予支持。” 综上,劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后, 用人单位有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。 问题 13:: 劳动者违反竞业限制约定,用人单位除要求劳动者 承担违约金外,是否有权要求其返还已收取的经济补偿? 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释(四)》(法释〔 2013〕 4号)第十条的规定:“劳 动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单 位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院 应予支持。” 综上,劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后, 用人单位有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。 问题 13:: 劳动者违反竞业限制约定,用人单位除要求劳动者 承担违约金外,是否有权要求其返还已收取的经济补偿?

根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人 事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解 答(三)>的通知》(浙高法民一〔 2015〕 9号)第三条的解 答:“劳动者违反竞业限制约定,用人单位要求劳动者返还违 反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的,应予 支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的 经济补偿,用人单位要求返还的,不予支持。 用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的,应当将经济补偿 数额进行折算,对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经 济补偿予以返还。” 根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人 事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解 答(三)>的通知》(浙高法民一〔 2015〕 9号)第三条的解 答:“劳动者违反竞业限制约定,用人单位要求劳动者返还违 反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的,应予 支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的 经济补偿,用人单位要求返还的,不予支持。 用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的,应当将经济补偿 数额进行折算,对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经 济补偿予以返还。”

综上,劳动者违反竞业限制约定的,用人单位除要求劳动者 承担违约金外,有权要求劳动者返还违反竞业限制义务期间 支付的竞业限制补偿金,但对劳动者履行竞业限制义务期间 支付的竞业限制补偿金,用人单位无权要求返还。 问题 14:竞业限制争议是否必须经仲裁前置程序? 根据《劳动争议调解仲裁法》规定,因订立、履行、变更、 解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议,应执行仲裁 前置程序。用人单位与劳动者因离职竞业限制义务的履行发 生争议,如用人单位要求劳动者承担违反竞业限制义务的违 约金。此属于典型的劳动争议,应先向劳动仲裁机构申请仲裁。 综上,劳动者违反竞业限制约定的,用人单位除要求劳动者 承担违约金外,有权要求劳动者返还违反竞业限制义务期间 支付的竞业限制补偿金,但对劳动者履行竞业限制义务期间 支付的竞业限制补偿金,用人单位无权要求返还。 问题 14:竞业限制争议是否必须经仲裁前置程序? 根据《劳动争议调解仲裁法》规定,因订立、履行、变更、 解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议,应执行仲裁 前置程序。用人单位与劳动者因离职竞业限制义务的履行发 生争议,如用人单位要求劳动者承担违反竞业限制义务的违 约金。此属于典型的劳动争议,应先向劳动仲裁机构申请仲裁。

若用人单位以劳动者违反竞业限制义务的同时侵犯公司商业 秘密,给企业造成重大损失为由提起诉讼,则此时竞业限制 条款可以作为一个独立的商业秘密保护措施而存在,而不仅 限于理解为劳动合同的组成部分。双方争议属于一般的商业 秘密侵权纠纷,其不受劳动仲裁前置程序的限制,用人单位 可以独立进行民事起诉。因此,对劳动者违反竞业限制义务 同时侵犯商业秘密的,用人单位有裁讼上的选择权,既可以 申请仲裁,也可以直接诉讼。 若用人单位以劳动者违反竞业限制义务的同时侵犯公司商业 秘密,给企业造成重大损失为由提起诉讼,则此时竞业限制 条款可以作为一个独立的商业秘密保护措施而存在,而不仅 限于理解为劳动合同的组成部分。双方争议属于一般的商业 秘密侵权纠纷,其不受劳动仲裁前置程序的限制,用人单位 可以独立进行民事起诉。因此,对劳动者违反竞业限制义务 同时侵犯商业秘密的,用人单位有裁讼上的选择权,既可以 申请仲裁,也可以直接诉讼。

11 5种解雇方法及操 作要点 11 5种解雇方法及操 作要点

一、单位终止劳动合同 (一)法律依据:《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止: (一)劳动合同期满的; (二)经济补偿 需要支付N倍经济补偿金。如果地方(比如北京)规定需提前30 天通知的,如没有做到提前30日通知,则要支付N+1经济补偿金。 一、单位终止劳动合同 (一)法律依据:《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止: (一)劳动合同期满的; (二)经济补偿 需要支付N倍经济补偿金。如果地方(比如北京)规定需提前30 天通知的,如没有做到提前30日通知,则要支付N+1经济补偿金。

(三)操作流程 人力资源部在到期前以书面形式通知员 终止劳动合同(北京 地区提前30天),员 签字确认。理论上如公司不存在违法违 规行为,公司支付了补偿金后就可以直接终止合同,无须反复 协商。 (三)操作流程 人力资源部在到期前以书面形式通知员 终止劳动合同(北京 地区提前30天),员 签字确认。理论上如公司不存在违法违 规行为,公司支付了补偿金后就可以直接终止合同,无须反复 协商。

(四)操作要点 1. 北京地区需要提前30日书面通知,其他地区没有此要求。 2. 注意是否有《劳动合同法》第四十二条中的情形出现, 如果有的话,按照《劳动合同法》第四十五条劳动合同要 续延至相应的情形消失时终止。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照 本法第四十条 、第四十一条 的规定解除劳动合同: (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职 业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期 (四)操作要点 1. 北京地区需要提前30日书面通知,其他地区没有此要求。 2. 注意是否有《劳动合同法》第四十二条中的情形出现, 如果有的话,按照《劳动合同法》第四十五条劳动合同要 续延至相应的情形消失时终止。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照 本法第四十条 、第四十一条 的规定解除劳动合同: (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职 业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期 间的;

(二)在本单位患职业病或者因 负伤并被确认丧失或者 部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因 负伤,在规定的医疗期内的; (四)女职 在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续 作满十五年,且距法定退休年龄不 足五年的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 (二)在本单位患职业病或者因 负伤并被确认丧失或者 部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因 负伤,在规定的医疗期内的; (四)女职 在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续 作满十五年,且距法定退休年龄不 足五年的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条 规定情形之 一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是, 本法第四十二条 第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳 动者的劳动合同的终止,按照国家有关 伤保险的规定执行。 3. 注意员 是否属于连续两次签订固定期限劳动合同,如 果是的话,员 提出续订无固定期限劳动合同,根据全国 大多数地区的司法实践,单位无法拒绝。即: 第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条 规定情形之 一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是, 本法第四十二条 第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳 动者的劳动合同的终止,按照国家有关 伤保险的规定执行。 3. 注意员 是否属于连续两次签订固定期限劳动合同,如 果是的话,员 提出续订无固定期限劳动合同,根据全国 大多数地区的司法实践,单位无法拒绝。即: 终止劳动合同这一方式比较适用于第一次劳动合同到期时 使用。 4. 在入职时员 填写的地址及邮箱十分重要,这对送达很 有帮助。

二、单位提出协商一致解除劳动合同 从法律角度来说,在几种解除劳动合同的方式中,协商一 致解除合同隐含的风险最小。如果一定要在劳动合同到期 之前解除合同,建议优先采取协商一致的方式。 (一)法律依据:《劳动合同法》第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合 同。 (二)经济补偿 需要支付N倍经济补偿金。 二、单位提出协商一致解除劳动合同 从法律角度来说,在几种解除劳动合同的方式中,协商一 致解除合同隐含的风险最小。如果一定要在劳动合同到期 之前解除合同,建议优先采取协商一致的方式。 (一)法律依据:《劳动合同法》第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合 同。 (二)经济补偿 需要支付N倍经济补偿金。

(三)操作流程 在劳动合同期内可以随时提出。 (三)操作流程 在劳动合同期内可以随时提出。

(四)操作要点 协商一致解除劳动合同需要与员 进行协商,作为用人单 位我们掌握的员 表现不好的证据越多越有利。 对于用人部门,在 作中应注意收集各种员 表现不良的 证据,且这类证据最好客观公正、易于量化,并有员 的 确认。 有解除合同的意向后建议进行绩效谈话,谈话记录让员 签字确认,随后让员 制定改进计划,间接确认自身存在 (四)操作要点 协商一致解除劳动合同需要与员 进行协商,作为用人单 位我们掌握的员 表现不好的证据越多越有利。 对于用人部门,在 作中应注意收集各种员 表现不良的 证据,且这类证据最好客观公正、易于量化,并有员 的 确认。 有解除合同的意向后建议进行绩效谈话,谈话记录让员 签字确认,随后让员 制定改进计划,间接确认自身存在 的问题,以备将来作为证据。这份改进计划要求他写的尽 量具体详细,明确表述需要达到的目标和期限,以便过后 对照进行客观评价是否真的有所改进。在日常布置 作时

尽量以邮件形式,逾期不交或完成质量不佳也要以邮件形 式追责,总之尽量能够跟他的改进计划对应上,并留下证 据。在改进期满后对照考核,并由其本人签字确认。 对于人力资源部,在协商过程中要保存好记录,达成一致 后由员 签字确认,并依法支付补偿金,办理离职手续。 三、以试用期不符合要求为由单位单方面提出解除劳动合 同 (一)法律依据:《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除 劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; 尽量以邮件形式,逾期不交或完成质量不佳也要以邮件形 式追责,总之尽量能够跟他的改进计划对应上,并留下证 据。在改进期满后对照考核,并由其本人签字确认。 对于人力资源部,在协商过程中要保存好记录,达成一致 后由员 签字确认,并依法支付补偿金,办理离职手续。 三、以试用期不符合要求为由单位单方面提出解除劳动合 同 (一)法律依据:《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除 劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)经济补偿:无需支付经济补偿。 (三)操作流程 在试用期到期前组织进行考核,如不合格要在试用期到期 前书面通知到员 本人。 (二)经济补偿:无需支付经济补偿。 (三)操作流程 在试用期到期前组织进行考核,如不合格要在试用期到期 前书面通知到员 本人。

(四)操作要点 1. 把握好时间,考核和解除通知都需要在试用期满前处理 完毕。 2. 录用条件必须提前明确,确保员 知悉录用条件的标准。 3. 不符合录用条件的证据必须客观、公正、量化,并有员 签字确认。 四、以员 违反单位规章制度为由提出解除劳动合同 (一)法律依据:《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除 (四)操作要点 1. 把握好时间,考核和解除通知都需要在试用期满前处理 完毕。 2. 录用条件必须提前明确,确保员 知悉录用条件的标准。 3. 不符合录用条件的证据必须客观、公正、量化,并有员 签字确认。 四、以员 违反单位规章制度为由提出解除劳动合同 (一)法律依据:《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除 劳动合同:

(二)严重违反用人单位的规章制度的; (二)经济补偿:无需支付经济补偿。 (三)操作流程 发生严重违反规章制度的行为后,单位可以随时提出解除 劳动合同,者解除前需通知 会。 (二)严重违反用人单位的规章制度的; (二)经济补偿:无需支付经济补偿。 (三)操作流程 发生严重违反规章制度的行为后,单位可以随时提出解除 劳动合同,者解除前需通知 会。

(四)操作要点 1. 单位的规章制度要完善,需要明确何种行为是严重违反规章 制度。并且制定过程要履行民主程序,提前进行宣贯和告知, 新员 培训或制度手册签收要在入职时做好记录。 2. 员 的违规违纪行为需要有证据支持,证据必须客观、公正、 可量化,可以通过写检讨、情况说明等形式间接确认违规违纪 事实。 五、以员 不胜任 作为由解除劳动合同 (四)操作要点 1. 单位的规章制度要完善,需要明确何种行为是严重违反规章 制度。并且制定过程要履行民主程序,提前进行宣贯和告知, 新员 培训或制度手册签收要在入职时做好记录。 2. 员 的违规违纪行为需要有证据支持,证据必须客观、公正、 可量化,可以通过写检讨、情况说明等形式间接确认违规违纪 事实。 五、以员 不胜任 作为由解除劳动合同 (一)法律依据:《劳动合同法》第四十条

第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式 通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月 资后,可以解除 劳动合同: (二)劳动者不能胜任 作,经过培训或者调整 作岗位,仍 不能胜任 作的; (二)经济补偿 需要支付N倍经济补偿金。如没有做到提前30日通知,则要支 付N+1经济补偿金。 (三)操作流程 第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式 通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月 资后,可以解除 劳动合同: (二)劳动者不能胜任 作,经过培训或者调整 作岗位,仍 不能胜任 作的; (二)经济补偿 需要支付N倍经济补偿金。如没有做到提前30日通知,则要支 付N+1经济补偿金。 (三)操作流程 提前30日书面通知员 和事先通知 会,与员 进行协商,按 要求支付经济补偿金,办理好解除合同手续。

(四)操作要点 从法律角度来说,不胜任 作解除劳动合同难度较大、涉及风 险点较多,不建议采取。如一定要采取,则提出如下操作要点: 1. 与协商一致解除劳动合同一样,用人部门要按照前述要求平 时注意收集不胜任 作、以及调岗后依然不胜任 作的证据。 2. 公司应建立完整的岗位职责和任职资格说明,明确岗位职责。 员 在实际分 中也要明确任职岗位,作好记录。同时在规章 (四)操作要点 从法律角度来说,不胜任 作解除劳动合同难度较大、涉及风 险点较多,不建议采取。如一定要采取,则提出如下操作要点: 1. 与协商一致解除劳动合同一样,用人部门要按照前述要求平 时注意收集不胜任 作、以及调岗后依然不胜任 作的证据。 2. 公司应建立完整的岗位职责和任职资格说明,明确岗位职责。 员 在实际分 中也要明确任职岗位,作好记录。同时在规章 制度中应明确公司有调岗的权利。

3. 在考核时尽量详细客观、易于量化评价,同时在规章制度中 也要有何为不能胜任的认定标准,仅以部门经理主观打分作为 不能胜任的依据在司法实践中往往不够。 4. 如果证明不胜任 作成立,人力资源部要首先安排员 进行 培训,或者调整 作岗位,如再次被证明仍不胜任 作,方可 启动解除劳动合同的流程。在此过程中,调整的 作岗位和薪 酬待遇不能与之前的岗位有过于明显的差别,即调岗必须有合 3. 在考核时尽量详细客观、易于量化评价,同时在规章制度中 也要有何为不能胜任的认定标准,仅以部门经理主观打分作为 不能胜任的依据在司法实践中往往不够。 4. 如果证明不胜任 作成立,人力资源部要首先安排员 进行 培训,或者调整 作岗位,如再次被证明仍不胜任 作,方可 启动解除劳动合同的流程。在此过程中,调整的 作岗位和薪 酬待遇不能与之前的岗位有过于明显的差别,即调岗必须有合 理性。

12 几种解聘案例 12 几种解聘案例

-、员 与领导吵架后未上班,用人单位解聘为何还要赔钱? 基本案情 2015年 10月1日,赵先生入职某科技公司担任程序员职务,单 位未与他签订书面劳动合同。2016年 5月20日,赵先生与领导 因上月薪资发放问题发生口角冲突,之后赵先生未到单位上班。 5月24日,科技公司以赵先生连续旷 3天严重违反公司纪律 为由,与他解除了劳动合同。6月1日,赵先生申请仲裁, -、员 与领导吵架后未上班,用人单位解聘为何还要赔钱? 基本案情 2015年 10月1日,赵先生入职某科技公司担任程序员职务,单 位未与他签订书面劳动合同。2016年 5月20日,赵先生与领导 因上月薪资发放问题发生口角冲突,之后赵先生未到单位上班。 5月24日,科技公司以赵先生连续旷 3天严重违反公司纪律 为由,与他解除了劳动合同。6月1日,赵先生申请仲裁,

要求单位支付未签劳动合同二倍 资差额及解除劳动合同经 济补偿金。 随后,海淀区总 会对这起劳动争议进行调解,最后双方达 成调解协议。 处理结果 单位支付未签劳动合同二倍 资差额及解除劳动合同经济补 偿金共计 84000元。 案件评析 要求单位支付未签劳动合同二倍 资差额及解除劳动合同经 济补偿金。 随后,海淀区总 会对这起劳动争议进行调解,最后双方达 成调解协议。 处理结果 单位支付未签劳动合同二倍 资差额及解除劳动合同经济补 偿金共计 84000元。 案件评析

调解时,科技公司称未签劳动合同是由于双方就劳动合同约 定内容未达成一致意见,赵先生拒绝签订所造成的。而赵先 生表示自己从未见过劳动合同,更未拒签过。因双方所描述 的事实不一致,而科技公司未能拿出充分证据来说明未签劳 动合同是由于赵先生拒签所致,所以科技公司应当支付赵先 生未签劳动合同的双倍 资差额。 对于经济补偿金, 会调解员发现,科技公司在《员 手册 》中规定无故旷 三天及以上构成严重违纪,可以解除劳动 合同,而赵先生称是由于领导口头说辞退自己才未去公司 作。根据《劳动法》第四条的规定,通过民主程序制定的规 调解时,科技公司称未签劳动合同是由于双方就劳动合同约 定内容未达成一致意见,赵先生拒绝签订所造成的。而赵先 生表示自己从未见过劳动合同,更未拒签过。因双方所描述 的事实不一致,而科技公司未能拿出充分证据来说明未签劳 动合同是由于赵先生拒签所致,所以科技公司应当支付赵先 生未签劳动合同的双倍 资差额。 对于经济补偿金, 会调解员发现,科技公司在《员 手册 》中规定无故旷 三天及以上构成严重违纪,可以解除劳动 合同,而赵先生称是由于领导口头说辞退自己才未去公司 作。根据《劳动法》第四条的规定,通过民主程序制定的规 章制

度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者 公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但也 不是说只要规章制度明列了“旷 ”达到多少天构成严重违 纪,一旦员 符合条件就肯定能据此认定严重违纪,如果规 章制度中的条款不合理,或者员 的违纪情节轻微,照样不 能认定员 严重违纪。所以,科技公司应向赵先生支付解除 劳动合同的经济补偿金。 二、员 醉驾被处拘役 1个月,用人单位可否解除劳动合同? 度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者 公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但也 不是说只要规章制度明列了“旷 ”达到多少天构成严重违 纪,一旦员 符合条件就肯定能据此认定严重违纪,如果规 章制度中的条款不合理,或者员 的违纪情节轻微,照样不 能认定员 严重违纪。所以,科技公司应向赵先生支付解除 劳动合同的经济补偿金。 二、员 醉驾被处拘役 1个月,用人单位可否解除劳动合同?

基本案情 马某在深圳市某科技公司 作,2015年 4月14日,马某因醉驾 并造成交通事故,被判处拘役一个月(2015年 4月15日至 2015 年 5月14日)。 2015年 4月15日,马某的朋友李某向某科技公司借款 22000元 用于交通事故赔偿,约定该款项从马某的 资中扣除(共扣 基本案情 马某在深圳市某科技公司 作,2015年 4月14日,马某因醉驾 并造成交通事故,被判处拘役一个月(2015年 4月15日至 2015 年 5月14日)。 2015年 4月15日,马某的朋友李某向某科技公司借款 22000元 用于交通事故赔偿,约定该款项从马某的 资中扣除(共扣 三个月),马某认可从其三个月 资中扣除的事实,某科技 公司 2015年 8月13日与其解除劳动合同。马某不服,诉至相关 部门,要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。

双方意见 马某认为:某科技公司在其拘役执行完毕之后,仍然让其正 常 作并发放 资,应视为对解除权的放弃,某科技公司在 三个月之后与其解除劳动合同,属于违法解除劳动合同。 某科技公司认为:解除符合劳动合同法的规定,是合法解除。 一、二审法院意见 双方意见 马某认为:某科技公司在其拘役执行完毕之后,仍然让其正 常 作并发放 资,应视为对解除权的放弃,某科技公司在 三个月之后与其解除劳动合同,属于违法解除劳动合同。 某科技公司认为:解除符合劳动合同法的规定,是合法解除。 一、二审法院意见

马某因醉驾被追究刑事责任,该种情形符合法律规定的解除 劳动合同的条件。马某在 2015年 5月15日拘役执行完毕之后, 并未立即归还交通事故借款 22000元,而是由某科技公司按月 从其 资中扣除,共扣了三个月,因此,某科技公司同意马 某继续上班且向其发放 资,其目的只是为了收回借款,该 行为不能视为是对解除劳动合同权利的放弃。某科技公司在 收回借款之后,于2015年 8月13日通知马某解除劳动合同,符 合法律规定,不属于违法解除劳动合同。 马某因醉驾被追究刑事责任,该种情形符合法律规定的解除 劳动合同的条件。马某在 2015年 5月15日拘役执行完毕之后, 并未立即归还交通事故借款 22000元,而是由某科技公司按月 从其 资中扣除,共扣了三个月,因此,某科技公司同意马 某继续上班且向其发放 资,其目的只是为了收回借款,该 行为不能视为是对解除劳动合同权利的放弃。某科技公司在 收回借款之后,于2015年 8月13日通知马某解除劳动合同,符 合法律规定,不属于违法解除劳动合同。

刑罚是由国家最高立法机关在《刑法》中确定的,由人民法 院对犯罪分子适用并由专门机构执行的最为严厉的国家强制 措施。根据《刑法》规定,刑罚分为主刑和附加刑。其中, 主刑是对犯罪分子适用的主要刑罚方法,只能独立适用,不 能附加适用,对犯罪分子只能判一种主刑。主刑分为管制、 拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。 酒驾与醉驾有什么区别? 刑罚是由国家最高立法机关在《刑法》中确定的,由人民法 院对犯罪分子适用并由专门机构执行的最为严厉的国家强制 措施。根据《刑法》规定,刑罚分为主刑和附加刑。其中, 主刑是对犯罪分子适用的主要刑罚方法,只能独立适用,不 能附加适用,对犯罪分子只能判一种主刑。主刑分为管制、 拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。 酒驾与醉驾有什么区别?

酒驾是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20毫 克/100毫升,小于80毫克/100毫升的驾驶行为。 醉驾是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80毫 克/100毫升的驾驶行为。 在醉酒驾驶入刑之前,警察对于酒后驾车的处罚仅限于行政 处罚,最多也就是行政拘留,不会涉及到追究犯罪。然而醉 酒驾驶入刑之后,一些人依然认为酒驾无非是被关几天,没 什么大不了的。实际上,危险驾驶罪虽然刑罚较轻,但仍然 属于犯罪,且是故意犯罪!从性质上讲故意伤害、盗窃等犯 罪行为是一样的。根据我国相关法律规定,行为人被认定为 酒驾是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20毫 克/100毫升,小于80毫克/100毫升的驾驶行为。 醉驾是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80毫 克/100毫升的驾驶行为。 在醉酒驾驶入刑之前,警察对于酒后驾车的处罚仅限于行政 处罚,最多也就是行政拘留,不会涉及到追究犯罪。然而醉 酒驾驶入刑之后,一些人依然认为酒驾无非是被关几天,没 什么大不了的。实际上,危险驾驶罪虽然刑罚较轻,但仍然 属于犯罪,且是故意犯罪!从性质上讲故意伤害、盗窃等犯 罪行为是一样的。根据我国相关法律规定,行为人被认定为

犯罪的会对本人造成多方面的影响。《劳动合同法》第三十 九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除 劳动合同:…(六)被依法追究刑事责任的”。《中华人民共 和国劳动法》第二十五条也有规定,“劳动者有下列情形之 一的,用人单位可以解除劳动合同:…(四)被依法追究刑事 责任的”。此外,劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民 共和国劳动法>若干问题的意见》的通知(劳部发〔1995 〕309号)也规定,“劳动者被依法追究刑事责任的,用 人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追 究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院 判 犯罪的会对本人造成多方面的影响。《劳动合同法》第三十 九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除 劳动合同:…(六)被依法追究刑事责任的”。《中华人民共 和国劳动法》第二十五条也有规定,“劳动者有下列情形之 一的,用人单位可以解除劳动合同:…(四)被依法追究刑事 责任的”。此外,劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民 共和国劳动法>若干问题的意见》的通知(劳部发〔1995 〕309号)也规定,“劳动者被依法追究刑事责任的,用 人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。“被依法追 究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院 判

处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。 劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用 人单位可以解除劳动合同”。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾 驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定: 在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到 80毫克/100毫升以 上的,属于醉酒驾驶机动车,依照《刑法》第一百三十三条 之规定,以危险驾驶罪定罪处罚。未达到醉酒驾驶机动车标 准,也就是血液中酒精含量低于80毫克/100毫升的,按照《 道路交通安全》的有关规定给予行政处罚。 处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。 劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用 人单位可以解除劳动合同”。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾 驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定: 在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到 80毫克/100毫升以 上的,属于醉酒驾驶机动车,依照《刑法》第一百三十三条 之规定,以危险驾驶罪定罪处罚。未达到醉酒驾驶机动车标 准,也就是血液中酒精含量低于80毫克/100毫升的,按照《 道路交通安全》的有关规定给予行政处罚。

三、到底旷 多少天才可以解雇啊? 一、旷 是什么意思? 汉语词典对旷 的解释是指正常 作日职 不请假或请假未 批准而缺勤。 实务中一般的理解是除有不可抗拒的因素影响,职 无法履 行请假手续情况外,职 不按规定履行请假手续,又不按时 出勤。通常是指无正当理由缺勤行为,一般包括以下情形: 三、到底旷 多少天才可以解雇啊? 一、旷 是什么意思? 汉语词典对旷 的解释是指正常 作日职 不请假或请假未 批准而缺勤。 实务中一般的理解是除有不可抗拒的因素影响,职 无法履 行请假手续情况外,职 不按规定履行请假手续,又不按时 出勤。通常是指无正当理由缺勤行为,一般包括以下情形:

1、未履行请假手续或请假未获批准而擅自离开 作岗位的; 2、请假期满,不续假或续假未获批准而逾期不归; 3、不服从合理的 作安排,不按时到安排的 作岗位 作的。 旷 是任何一个企业都无法容忍的,因为企业支付劳动报酬, 购买的是员 的全勤劳动,员 无故缺勤,违反了企业的劳 动纪律,还可能给企业带来损失。那么,员 旷 1、未履行请假手续或请假未获批准而擅自离开 作岗位的; 2、请假期满,不续假或续假未获批准而逾期不归; 3、不服从合理的 作安排,不按时到安排的 作岗位 作的。 旷 是任何一个企业都无法容忍的,因为企业支付劳动报酬, 购买的是员 的全勤劳动,员 无故缺勤,违反了企业的劳 动纪律,还可能给企业带来损失。那么,员 旷 多少天才 能够解雇呢?

二、最早的可解雇的旷 天数依据 关于旷 多少天可被解雇,最早的依据是《企业职 奖惩条 例》(已被废止)第十八条,该条规定,职 无正当理由经 常旷 ,经批评教育无效,连续旷 时间超过十五天,或者 一年以内累计旷 时间超过三十天的,企业有权予以除名。 从上述规定可以看出,当时环境下,连续旷 需达到 二、最早的可解雇的旷 天数依据 关于旷 多少天可被解雇,最早的依据是《企业职 奖惩条 例》(已被废止)第十八条,该条规定,职 无正当理由经 常旷 ,经批评教育无效,连续旷 时间超过十五天,或者 一年以内累计旷 时间超过三十天的,企业有权予以除名。 从上述规定可以看出,当时环境下,连续旷 需达到 15天, 一年以内累计旷 时间需超过30天才能除名,相当于现在所 说的解雇。

需注意的是,计算旷 的天数应当是 作日,企业在统计旷 天数时应扣除休息日和法定节假日。 原劳动和社会保障部办公厅关于计算连续旷 时间问题的复 函(劳社厅函【 1998】5号)中认为,连续旷 超过15天, 应理解为连续矿 超过15个 作日。在计算具体天数时,应 扣除休息日和法定休假日。 三、公司规定连续旷 需注意的是,计算旷 的天数应当是 作日,企业在统计旷 天数时应扣除休息日和法定节假日。 原劳动和社会保障部办公厅关于计算连续旷 时间问题的复 函(劳社厅函【 1998】5号)中认为,连续旷 超过15天, 应理解为连续矿 超过15个 作日。在计算具体天数时,应 扣除休息日和法定休假日。 三、公司规定连续旷 3天就解雇合法吗?

关于员 旷 天数问题,除了被废止的《企业职 奖惩条例 》有过规定外,迄今为止,中国大陆地区的劳动法律法规、 规章、文件均未做具体规定,劳动法、劳动合同法只规定员 严重违纪、严重违反规章制度可以解除劳动合同。 倒是台湾地区对此有明确规定。《台湾劳动基准法》第 12条 规定,劳 有左列情形之一者,雇主得不经预告终止契约: 六、无正当理由继续旷 三日,或一个月内旷 达六日者。 关于员 旷 天数问题,除了被废止的《企业职 奖惩条例 》有过规定外,迄今为止,中国大陆地区的劳动法律法规、 规章、文件均未做具体规定,劳动法、劳动合同法只规定员 严重违纪、严重违反规章制度可以解除劳动合同。 倒是台湾地区对此有明确规定。《台湾劳动基准法》第 12条 规定,劳 有左列情形之一者,雇主得不经预告终止契约: 六、无正当理由继续旷 三日,或一个月内旷 达六日者。

既然没有直接的法律依据,那就看企业规章制度了。劳动合 同法授权企业制定规章制度对员 进行管理,只要该规章制 度经过民主程序制定,不违反法律法规及国家政策规定,并 向劳动者公示即可作为劳动争议案件处理的依据。 那问题来了,企业在规章制度中直接将原来的15天降为 3天有 效吗? 根据目前司法实践,基本上是依据企业规章制度进行裁判。 在实务中,通行的标准是以旷 3天作为可解雇的尺度。只要 企业在规章制度中规定员 连续旷 3天可解雇,且该规章制 既然没有直接的法律依据,那就看企业规章制度了。劳动合 同法授权企业制定规章制度对员 进行管理,只要该规章制 度经过民主程序制定,不违反法律法规及国家政策规定,并 向劳动者公示即可作为劳动争议案件处理的依据。 那问题来了,企业在规章制度中直接将原来的15天降为 3天有 效吗? 根据目前司法实践,基本上是依据企业规章制度进行裁判。 在实务中,通行的标准是以旷 3天作为可解雇的尺度。只要 企业在规章制度中规定员 连续旷 3天可解雇,且该规章制 度经过民主程序制定并已告知员 ,法院基本上会支持。

四、连续旷 2天可以解雇吗? 如上分析,裁判机关对于连续旷 天数问题一般尊重企业的 规章制度规定,如果企业再进一步,规章制度规定连续旷 2 天即可解雇可行吗? 我认为,就算是企业做出这样的规定,也并不违法,因为目 前没有任何法律对此有相应的规定。至于是否合理,就是见 仁见智的问题了。从司法实践来看,法院基本上还是会支持, 因为,法官也不敢说连续旷 2天解雇就不合理。 四、连续旷 2天可以解雇吗? 如上分析,裁判机关对于连续旷 天数问题一般尊重企业的 规章制度规定,如果企业再进一步,规章制度规定连续旷 2 天即可解雇可行吗? 我认为,就算是企业做出这样的规定,也并不违法,因为目 前没有任何法律对此有相应的规定。至于是否合理,就是见 仁见智的问题了。从司法实践来看,法院基本上还是会支持, 因为,法官也不敢说连续旷 2天解雇就不合理。

五、如果公司无任何规定,但员 确实存在连续旷 行为, 可以解雇吗? 关于这个问题,可能要看裁判者的自由裁量了。比如,上海 第一中级人民法院(2009)沪一中民一(民)终字第 3411号判 决认为:“在劳动关系存续期间,用人单位与劳动者均应当 恪守诚实信用的原则。作为劳动者,诚实信用原则表现在其 应当忠实履行勤勉的义务,该义务毋须用人单位专门以规章 制度的形式加以规定。被上诉人杨某无故缺勤四天,已严重。 五、如果公司无任何规定,但员 确实存在连续旷 行为, 可以解雇吗? 关于这个问题,可能要看裁判者的自由裁量了。比如,上海 第一中级人民法院(2009)沪一中民一(民)终字第 3411号判 决认为:“在劳动关系存续期间,用人单位与劳动者均应当 恪守诚实信用的原则。作为劳动者,诚实信用原则表现在其 应当忠实履行勤勉的义务,该义务毋须用人单位专门以规章 制度的形式加以规定。被上诉人杨某无故缺勤四天,已严重。

违背了劳动者应尽的勤勉义务。所以,即使公司没有向其告 知《员 守则》的内容,也不妨碍该公司解除劳动合同行为 的正当合法性。” 当然,如果裁判者以企业无规章制度规定为由不支持企业, 也不能说有问题。如果你企业遇到这种情况,自求多福吧。 六、事业单位能以其 作人员连续旷 3天为由解聘吗? 如果是事业单位,要解聘 作人员就得小心了,千万别也来 个连续旷 3天解聘。《事业单位人事管理条例》(国务院令 违背了劳动者应尽的勤勉义务。所以,即使公司没有向其告 知《员 守则》的内容,也不妨碍该公司解除劳动合同行为 的正当合法性。” 当然,如果裁判者以企业无规章制度规定为由不支持企业, 也不能说有问题。如果你企业遇到这种情况,自求多福吧。 六、事业单位能以其 作人员连续旷 3天为由解聘吗? 如果是事业单位,要解聘 作人员就得小心了,千万别也来 个连续旷 3天解聘。《事业单位人事管理条例》(国务院令

第六百五十二号)第十五条明确规定,事业单位 作人员连 续旷 超过15个 作日,或者1年内累计旷 超过30个 作日 的,事业单位可以解除聘用合同。 注意,我这里的用词是“解聘”,这个词通常针对的是“事 业单位 作人员”。这里要区分一下“事业单位 作人员” 和我们常说的“劳动者”之间的区别。通俗的说,“事业单 位 第六百五十二号)第十五条明确规定,事业单位 作人员连 续旷 超过15个 作日,或者1年内累计旷 超过30个 作日 的,事业单位可以解除聘用合同。 注意,我这里的用词是“解聘”,这个词通常针对的是“事 业单位 作人员”。这里要区分一下“事业单位 作人员” 和我们常说的“劳动者”之间的区别。通俗的说,“事业单 位 作人员”特指有编制的 作人员,并非与事业单位建立 劳动关系的“劳动者”。 《劳动合同法》第九十六条规定,事业单位与实行聘用制的

 作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、 行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的, 依照本法有关规定执行。《事业单位人事管理条例》属国务 院的“另有规定”,故事业单位解除与其建立聘用关系的 作人员应依据《事业单位人事管理条例》,不能依照劳动合 同法进行操作。 如果是针对建立劳动关系的劳动者,事业单位同样可以制定 规章制度规定连续旷 3天即可解雇,因为劳动合同法规定事 业单位和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、 解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法执行。 作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、 行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的, 依照本法有关规定执行。《事业单位人事管理条例》属国务 院的“另有规定”,故事业单位解除与其建立聘用关系的 作人员应依据《事业单位人事管理条例》,不能依照劳动合 同法进行操作。 如果是针对建立劳动关系的劳动者,事业单位同样可以制定 规章制度规定连续旷 3天即可解雇,因为劳动合同法规定事 业单位和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、 解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法执行。