הגבלים עסקיים בהסכמים בשיתופי פעולה ובעסקאות מסחריות

הגבלים עסקיים בהסכמים, בשיתופי פעולה ובעסקאות מסחריות - דגשים וחידושים כנס ACC Israel ומשרד עוה"ד יורם ל. כהן, אשלגי, אשל "היבטים פרקטיים בהגבלים עסקיים" 62 ביוני 3102 עו"ד גל רוזנט יורם ל. כהן, אשלגי, אשל ושות'

מבוא q מטרת ההרצאה – ציוד היועצים המשפטיים, שומרי הסף של התאגיד, בכלים לזיהוי סוגיות הגבליות הרלוונטיות לפעילות התאגיד l חשיבות הכרת דיני ההגבלים העסקיים: q מודעות ממשלתית/ משפטית מוגברת לחוק ולחשיבות אכיפתו q עיבוי החקיקה וריכוז סמכויות רבות בידי הממונה q מאטריה מורכבת - משפטית/כלכלית q ענישה פלילית + קנסות מינהליים + הטלת אחריות אישית + חשיפה אזרחית q קשת אחראים רחבה - התאגיד, מנהליו ו"מנהל פעיל" בתחום הרלוונטי q זיהוי מוקדם = מניעת הפרה, צמצום החשיפה, מניעת פגיעה בחברה, פיצוי 2

דוגמאות לממשקי יועץ משפטי עם דיני ההגבלים l ליווי עסקת מיזוג/ הקמת מיזם משותף l בדיקת נאותות קודם לעיסקה בין מתחרים l בחירת אסטרטגיה עסקית, פעילות מסחרית שוטפת l שיתוף פעולה בין מתחרים – בתביעות, לובינג, פעולה מול הרגולטור l בנייה ואכיפה של הסכם מסחרי עם ספק, מפיץ או לקוח l דיווח לרשות ני"ע l תביעה משפטית מול ספק, לקוח, מתחרה l הגשת הצעות במכרז, התמודדות בהליך רכש l מפגשים במסגרת איגוד עסקי 3

סוגי ההגבלים העסקיים l הסדר כובל - חבירה ארעית )אופקית/אנכית( בין מנהלי עסקים l מיזוג - חיבור של קבע )אופקי/אנכי( בין מנהלי עסקים l מונופול - יחיד בעל כוח שוק l קבוצת ריכוז - "מונופול" משותף של גופים שאין ביניהם תחרות בפועל 4

זיהוי "מיזוג חברות" עפ"י חוק ההגבלים העסקיים כיצד לזהות "מיזוג חברות"? q הרובד הפרטני-מילולי: q כל חציית רף של %52 מזכויות ההצבעה; הזכות למנות דירקטורים; הון מניות או הזכות לרווחים בחברה אחרת. q q רכישת "עיקר נכסי חברה" בידי חברה אחרת חשוב לדעת: q עמדת הממונה: גם רכישה )מלאה/רישיון( של תחום פעילות שלם q עמדת הממונה: גם רכישת נכס משמעותי שבלעדיו יוצאת חברת המטרה מפעילות בתחום או מוגבלת משמעותית בפעילותה בו. 5

זיהוי "מיזוג חברות" עפ"י חוק ההגבלים העסקיים ) (II q הרובד המהותי-כלכלי: יצירה/חיזוק זיקה בין מנגנוני קבלת ההחלטות של חברות. q חשוב לדעת: גם אלה יכולים להיחשב ל"מיזוג חברות" )דוגמאות(: q רכישת פחות מ- %52 + מינוי בעל תפקיד / זכויות וטו מהותיות q שכירות לפרק זמן ארוך, ניהול מתחרה q קבלת אופציה )בתנאים מסוימים( q מיזם משותף, כאשר א' מקבל דריסת רגל בכלל/ עיקר נכסי ב' q שני הצדדים צ"ל: חברה ישראלית, חברת חוץ רשומה, אגודה שיתופית או שותפות q במיזוג עם חברה זרה חשוב לדעת )עמדת הממונה(: q חברה זרה המחזיקה מעל %52 בחברה ישראלית תיחשב לחברה ישראלית q חברה זרה שלה משרד/סוכן/מפיץ בלעדי בישראל עשויה להיחשב לחברה 6

מתי נדרשת הסכמת הממונה ל"מיזוג חברות"? לא כל "מיזוג חברות" נדרש לאישור הממונה. איזה כן? q מחזור מכירות מצרפי מעל 051 מש"ח + לפחות לשני מתמזגים 01 מש"ח ומעלה q נתח מצרפי: למתמזגים יחד מעל %05 בייצור, מכירה, שיווק, רכישה של נכס/שירות q צד למיזוג הוא מונופול - בכל תחום; גם אזורי; גם לא מוכרז; על בסיס קבוצתי q q חשוב לדעת: כאשר המונופול בתחום לא-משיק – ניתן לקבל . no-action חידוש - הצעת חוק הריכוזיות: מונופול )גם איזורי( שהוא "תאגיד ריאלי משמעותי" לא יוכל להחזיק בגוף פיננסי משמעותי. q המשמעות: היערכות מראש לעיסקה. לגבי מונופול לא מוכרז: השלכה על זמן ההמתנה לאישור ועל קבלת האישור)? ( 7

המותר והאסור עד קבלת האישור q חשוב לדעת - להיזהר מ- : Gun Jumping q מימוש )חלקי/מלא( של העסקה - ביצוע תשלום, העברת ני"ע מידי המוכר לרוכש, העברת זכות הצבעה, העברת זכות לרווחים q q q תחילת אינטגרציה: חיזוק הזיקה בין העסקים, מעורבות בהכוונת התאגיד הנרכש החלפה/ מינוי של בעל תפקיד בתאגיד הנרכש מותר: q לכלול Negative Covenants למניעת פגיעה בערך הנכס q למנות משקיף מטעם הרוכש על ביצוע התניות השליליות ]חריג – מתחרים[ q להעביר כספים/מניות לנאמנות עיוורת 8

הסדר כובל - מהו? l הסדר בין מנהלי עסקים שעלול להביא לצמצום התחרות, או התמריץ להתחרות )גם בלא כבילה מפורשת(. l כבילות בעניין המחיר, הרווח, כמות, איכות או סוג המוצרים, חלוקת שוק – מקימות חזקה חלוטה לקיומו של הסדר כובל l חשוב לדעת: q 'הסדר כובל', גם חזקות חלוטות - גם "אופקי" וגם לא-אופקי. q הגדרה רחבה של 'הסדר': לא נדרש חוזה חתום: כל "הבנה", טיוטה, דוא"ל, "קריצת עין", העברת מסרים באמצעות מתווך, חילופי מידע ]קביעת הבנקים, עמדת הממונה לעניין התבטאויות בין מתחרים, חילופי מידע במסגרת . [DD 9

הסדר כובל - מהו? ) (II q הסדרים מסוימים לא ייחשבו ל"כובלים" כלל, למשל: q הסדר שכל כבילותיו על פי דין )חוק, תקנות, הוראת מינהל? ( q הגבלה שמטיל בעל קניין רוחני או בעל מקרקעין על רוכש זכות השימוש q הסדר בין חברה-אם לחברה-בת q הסדר בין ספק לבין משווק שאינם מתחרים, שכולל רק בלעדיות ברכישה מצד המשווק ובלעדיות באספקה מצד הספק. חידוש: ניסיון )חוזר( לבטל את הפטור בחקיקה. q הסדרים סקטוריאליים )יחסי עבודה, חקלאות, תעופה( בנסיבות מסוימות 01

הסדר כובל אופקי - מהו? q הסדר בין מתחרים, בכוח או בפועל. 'מתחרים' - על פי דיני ההגבלים q חשוב לדעת: ההסדרים החמורים שיובילו לכתב אישום – "קרטלים": q תיאום מכרזים )חמור במיוחד( q כולל: תיאום הגשה/ אי-הגשה; תיאום כל מרכיב בהצעה; התחייבות )מוקדמת/מאוחרת( לא לתקוף את הזוכה; לעתים חילופי מידע לפני מכרז q מותר, בנסיבות מסוימות, להגיש הצעה משותפת. q תיאום מחיר או מרכיבי מחיר: ריבית, אשראי, תשלומים q חלוקת שוק )אזורי מכירה, לקוחות, ספקים וכיו"ב( q תיאום כמויות ייצור/ מכירה q החרמה מתואמת של מתחרה/ ספק/ לקוח 11

הסדר כובל אופקי - מהו? ) (II q חשוב לדעת: גם אלה עשויים להיחשב להסדרים כובלים אופקיים: q מיזם משותף, מו"פ משותף, בין מתחרים )גם בלא כבילות( q החלפת מידע עסקי בין מתחרים, גם במסגרת בדיקת נאותות ]טיוטת ג"ד[ q מו"מ משותף של מתחרים כלפי ספקים או לקוחות; רכישה משותפת q רכישת אחזקות מיעוט במתחרה ]חידוש: גילוי דעת הממונה, פס"ד כמיפל[ q הסכם לניהול מתחרה, מתן הלוואה למתחרה q חידוש )עמדת הממונה(: התבטאויות פומביות של מתחרים: תלוי בסוג המידע, בהקשר, בתכלית ההתבטאות. קושי בהוכחת "הסדר" ובממשק מול דיני ני"ע q מותר לקחת בחשבון את מחירי המתחרה שהגיעו לידיעתך באופן חוקי q מותר לבחון אפשרות לשמש קבלן משנה של המתחרה שלך. תלוי נסיבות וייעוץ. 21

הסדר כובל אנכי - כללי q הגדרה - הסדר כובל בין חוליות שונות בשרשרת הייצור q חשוב לדעת: כולל גם הסדרים שגרתיים שאין מטרתם לפגוע בתחרות: q אי-תחרות בין ספק ומפיץ q בלעדיות מפורשת/ דה-פקטו, מלאה או חלקית, במתן שירותים או ברכישתם q קביעת מחיר מקסימום/מינימום למפיץ/ קמעונאי ) (RPM q קביעת מחיר ללקוח מועדף ) (Most Favorite Customer q מחיר מומלץ מותר. אכיפתו – עשויה להיות הסדר כובל! q לא רלוונטי ש"כולם עושים זאת" - כל מקרה לגופו q הסדר אנכי עם מתחרה עלול להיחשב להסדר אופקי! 31

הסדר כובל אנכי – כללי ) (II q תחולה מורחבת ל"פטורי סוג" על הסדרים אנכיים. q חידוש )בקנה(: טיוטת פטור סוג להסדרים לא-אופקיים )ניתוח עצמי(: q q לא חל על הסדר הכולל כבילות מחיר או כבילות "עירומות" q q הגדרה רחבה ביותר של "מתחרים" – 'דמיון' בין המוצרים, התחרו בעבר לא חל על הסדר שפוגע משמעותית בתחרות. פניה = הודאה בפגיעה בתחרות חידוש: תזכיר חוק המזון – חל על ספקים וקמעונאים של מזון ומוצרי צריכה q הגבלות על: בלעדיות של קמעונאי 'גדול' במקרקעין, התערבות ספק במחיר לצרכן, 'הבטחת' שטח מדף משמעותי או נתח רכישה לספק 'גדול'. q הגבלת התרחבות קמעונאי 'גדול' ואפשרות להורות לו לסגור חנויות q פלילי/קנסות, אחריות מנהל אם לא עשה "כל שניתן" - כמעט אחריות מוחלטת 41

מונופולין q "מונופול" – אדם המחזיק מעל %05 מאספקה/רכישה של מוצר – גם באזור מסוים. q חשוב לדעת: q מותר להיות "מונופול" – לא עבירה על החוק q אסור למונופול )גם אם לא הוכרז(: q לנצל מעמד לרעה באופן הפוגע בתחרות או בציבור q לסרב באופן בלתי סביר למכור/לרכוש המוצר שבמונופולין q טעמים סבירים - אי-חוקיות פעולת הלקוח, חוב, מעילה באמון q לגבות מחיר בלתי הוגן - נמוך, גבוה)? ( - עבור המוצר שבמונופולין q להפלות או להעניק הנחות שלא על בסיס פרמטרים אובייקטיביים, עלות q להתנות מכירת המוצר שבמונופולין בתנאים בלתי סבירים, בלתי ענייניים 51

מונופולין ) (II q q הכרזה/קביעה - ראיה לכאורה בהליך משפטי. מעבירה הנטל ועשויה להטות הכף q בפועל - אכיפה דלה ואיטית כנגד בעלי מונופולין – אין פלילי, אין קביעות q מגמת שינוי - עיצומים מינהליים, ניסיון לחזק תביעות אזרחיות q q הממונה רשאי לתת הוראות לבעל מונופולין, להכריז עליו ולקבוע כי ניצל מעמד הצעה חדשה להרחיב סמכויות הקביעה. קבוצת ריכוז – שוק שבו תחרות מועטה/ תנאים לתחרות מועטה q חברות בקבוצת ריכוז – לא עבירה על החוק q הממונה רשאי להכריז על חברים בקבוצת ריכוז ולתת להם הוראות q לא ניתן להיערך - ניתן רק להתגונן בדיעבד 61

אכיפה פלילית q תאגיד - קנס של עד 25. 4 מיליון ש"ח q יחיד - מאסר עד 3 שנים, עד 5 בנסיבות מחמירות )עד היום – מקס' 9 ח'(; קנס - עד 62. 2 מיליון ש"ח; מגבלות על כהונה עתידית כדירקטור בחברה ציבורית q חשוב לדעת: q מעגל נאשמים רחב: צד ישיר, התאגיד, 'מנהל פעיל' בתחום הרלוונטי )אחריות קפידה( q כיום - בעיקר תיאומי מכרזים ומחירים, הפרת תנאים, המלצות של איגוד עסקי לחבריו, אי מסירת מידע בכוונה לפגוע בבדיקה. q חידוש )גילוי דעת(: עשוי להיות רלוונטי לכל הפרה מודעת )גם בלא פגיעה בתחרות( q חוות דעת משפטית של מומחה, בתום לב, עשויה לשמש הגנה מפני אישום פלילי q עצם מעורבות עורך הדין ההגבלי עשויה לצמצם את החשיפה לאישום ולענישה 71

אכיפה מינהלית - עיצומים תיקון "טרי" יחסית - טרם יושם. חשוב לדעת: q ניתן להטיל קנסות מינהליים בגין כל הפרה של החוק – טכנית או מהותית q עמדת הממונה: מודעות/כוונה = פלילי. אין מודעות/כוונה ואין קרטל = מינהלי q קנס לתאגיד )עד %8 מהמחזור, עד 42 מיליון ₪( וליחיד )עד 1 מיליון ₪( q אין "מחירון", אין ודאות q אין ביטוח, אין שיפוי להוצאות משפטיות - רק אם תוקן התקנון q אין תחולה רטרואקטיבית; יש תחולה על עבירה נמשכת q חוו"ד משפטית עשויה להשפיע על גובה הקנס וייתכן שאפילו לחלץ q ההחלטה מנומקת וההליך מזורז - הגדלת החשיפה לתביעות פרטיות 81

אכיפה מינהלית – קביעה וצו מוסכם קביעה מינהלית כי החוק הופר q בדבר קיום הסדר כובל, ניצול מעמד מונופוליסטי, מיזוג שלא כדין. q כלי חשוב לתביעות אזרחיות - ראיה לכאורה בהליך משפטי )היפוך הנטל(. q חידוש: תזכיר חוק מאפריל 3102 - הרחבה מוצעת לסירוב בלתי סביר לספק, הפרת תנאים והוראות q הבעיה: שימוש דל ביותר בכלי. הליך ממושך. צו מוסכם - חלף הגשת כתב אישום q בלא הודאה בחבות, כולל תנאים )הסרת הפגיעה ותנאי התנהגות למפרע( ותשלום לאוצר המדינה. דורש הסכמת המפר. 91

אכיפה פרטית-אזרחית q סעיף 05 לחוק ההגבלים: הפרת החוק = עוולה בנזיקין. יש להוכיח יסודות העילה q חשוב לדעת: q ניתן לתבוע או להיתבע בגין הפרה של החוק q יכול לתבוע כל נפגע - מתחרה, ספק, לקוח )עורכי מכרז, למשל(, הציבור q תביעה כספית - אישית/ייצוגית; צווים - מניעה/עשה; לא יינתן צו זמני q בפועל הכלי לא מנוצל מספיק: קושי ראייתי )אין קביעות, אין גישה לחומר(, עלויות, עימות מול ספק/לקוח דומיננטי, מורכבות, בתי"מ לא-בקיאים, פיצוי רק עד גובה הנזק q ניסיון לחזק האכיפה: חידוש: הצעת חוק להסמיך את הממונה להוציא קביעות נוספות )עיבוי המסד הראייתי( ולאפשר הטלת פיצוי משולש )הגדלת התמריץ לתבוע( 02

סיכום q אתם, שומרי הסף, עשויים להיתקל בסוגיות הגבלים עסקיים כמעט בכל פעילות של התאגיד q הגבלים עסקיים היא מאטריה מורכבת, לאו דווקא אינטואיטיבית - עלולה להיווצר הפרה שלא מדעת q חשיפה מוגברת לאכיפה הגבלית - במישור הפלילי, המינהלי והאזרחי q חשוב לזהות סוגיות הגבליות בחיתוליהן ולפנות לקבלת הייעוץ ההגבלי הנדרש q ייעוץ כזה עשוי למנוע הפרה של החוק על ידי התאגיד ומנהליו, לצמצם את הנזק במקרה של הפרה ולתת בידי התאגיד כלי הגנה או תקיפה על בסיס החוק q פנייה מוקדמת לייעוץ הגבלי עשויה לצמצם חשיפה פלילית או מינהלית של נושאי המשרה 12

תודה על ההקשבה 22