As Concessões de Serviços e Obras Públicas no

As Concessões de Serviços e Obras Públicas no Código dos Contratos Públicos Decreto-Lei n. º 18/2008, de 29 de Janeiro Departamento do Direito Público 11 e 12 de Novembro de 2008 Lisboa

Contexto do Código dos Contratos Públicos

Regime legal da contratação pública ü Enquadramento legal vigente até 29. 07. 2008 • Decreto-Lei n. º 59/99, de 2 de Março (regime jurídico das empreitadas e concessões de obras públicas) • Decreto-Lei n. º 197/99, de 8 de Junho (regime jurídico da locação e aquisição de bens e serviços) • Decreto-Lei n. º 223/2001, de 9 de (contratação pública nos sectores especiais) Agosto • Decreto-Lei n. º 86/2003, de 26 de Maio (regime das parcerias público-privadas) • Código de Procedimento Administrativo (CPA) • Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)

Regime legal da contratação pública ü Enquadramento legal vigente a partir de 29. 07. 2008 • Código dos Contratos Públicos • Decreto-Lei n. º 86/2003, de 26 de Maio (regime das parcerias público-privadas) • Código de Procedimento Administrativo (CPA) • Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)

O Código como confluência de regimes ü Confluência • Regime comunitário da contratação pública • Regime nacional da contratação pública

Regime comunitário da contratação pública ü Directiva 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março ü Directiva 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março ü Directiva 89/665/CEE, de 21 de Dezembro ü Tratado ü Jurisprudência comunitária

Regime comunitário da contratação pública ü Pontos chave do pacote 2004 • Codificação • Desmaterialização • Novos procedimentos • Novos aspectos a considerar nos critérios de adjudicação ü O direito comunitário para além das directivas • Os princípios gerais do Tratado • O papel relevante da jurisprudência do TJ • As Comunicações Interpretativas da Comissão Europeia ü Benefício do mercado interno

As opções nacionais em matéria de contratação pública ü Os princípios constitucionais da Administração Pública ü Os princípios gerais de direito administrativo • Eficiência na gestão pública • Transparência • Concorrência

Decreto-Lei n. º 18/2008, de 29 de Janeiro Disposições finais e transitórias

Norma revogatória ü Revogação expressa de determinados diplomas legais ü Norma revogatória geral “É igualmente revogada toda a legislação relativa às matérias reguladas pelo Código dos Contratos Públicos, seja ou não com ele incompatível”

Aplicação no tempo ü Entrada em vigor • Regra: 6 meses após a data da sua publicação (30. 07. 2008) • Imediata: revogação dos artigos 260º, 261º, 262º, 263º e 264º do DL 59/99 ü Aplicação no tempo • Aos procedimentos pré-contratuais iniciados após a sua entrada em vigor • À execução dos contratos celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data

Disposições transitórias ü Desmaterialização progressiva § Durante 1 ano, a contar de 30. 07. 2008, as entidades adjudicantes podem prever no PP, que os documentos que constituem a proposta, sejam apresentados em suporte de papel ↓ Ø Possibilidade de aquisição das peças do procedimento em suporte de papel Ø Existência de acto público Ø Possibilidade de notificações em correio ou telecópia

mbito Subjectivo e Objectivo do Código dos Contratos Públicos

Código dos Contratos Públicos – âmbito ü A que contratos se aplica? ü Que entidades estão obrigadas?

Código dos Contratos Públicos - âmbito Regime pré-contratual Parte II ↓ Entidade Adjudicante ↓ Contrato Público Regime substantivo Parte III ↓ Contraente Público ↓ Contrato Administrativo

mbito Subjectivo da Parte II A quem se aplica o regime pré-contratual?

Entidades adjudicantes (artigo 2º) ü Administração Pública em sentido institucional ü ”Organismos de direito público” (e sub organismos) ü Associações de direito privado com finalidades científicas e tecnológicas, e dependentes das entidades adjudicantes integrantes da AP ü Associações com presença de qualquer das duas entidades adjudicantes dependentes delas acabadas de referir e

Entidades adjudicantes (artigo 2º) ü Administração Pública em sentido institucional • Estado, Regiões Autónomas e autarquias locais • Institutos públicos • Fundações públicas • Associações de direito privado de que façam parte as entidades referidas e Ø sejam financiadas maioritariamente por estas, Ø sujeitas ao seu controlo, ou Ø cuja maioria dos titulares dos órgãos de direcção, administração ou fiscalização seja designada por aquelas entidades

Entidades adjudicantes (artigo 2º) ü ”Organismos de direito público” • Pessoa colectiva (pública ou privada) • Criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial ØRelevância da jurisprudência comunitária • E sejam: Ø financiadas maioritariamente por estas, Ø sujeitas ao seu controlo, ou s Ø cuja maioria dos titulares dos órgãos de direcção, e administração ou fiscalização seja designada por j aquelas entidades

Entidades adjudicantes – sectores especiais ü Pessoas colectivas, que exerçam uma ou várias actividades nos sectores especiais, e sujeitas influência dominante de entidade adjudicante a ü Pessoas colectivas que gozem de direitos especiais ou exclusivos, não atribuídos procedimento internacional, “situação favorecida” no que âmbito de as coloque um em ü Pessoas colectivas constituídas por qualquer dessas entidades adjudicantes ou sujeitas ao seu controlo, desde que com actividade nos sectores especiais

mbito Objectivo da Parte II Que contratos estão sujeitos ao regime précontratual?

Delimitação positiva – Sectores clássicos Ø Formação de contratos públicos (artigo 1º) Ø Procedimentos de atribuição unilateral de quaisquer vantagens ou benefícios através de acto administrativo

Delimitação negativa – sectores clássicos (art. 5º) Ø Exclusão dos contratos públicos, que não estão nem são susceptíveis de estar submetidos à concorrência de mercado Ø Exclusão da contratação “in house” • A entidade adjudicante exerça sobre a outra um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços • Desenvolva o essencial da sua actividade em benefício dessa entidade Ø Relevância da jurisprudência comunitária

Delimitação negativa – sectores clássicos (art. 5º) Ø Exclusão de alguns contratos celebrados por hospitais EPE • Empreitadas de obras públicas de valor > a € 5. 150. 000 Ø Outras exclusões (artigo 5º, n. º 4)

Restrição do âmbito de aplicação (artigo 6º) Ø Contratos celebrados entre entidades adjudicantes integradas na institucional Administração Pública em sentido Ø Quando a entidade adjudicante esteja previstas no artigo 2º, n. º 2, ou seja o Banco de Portugal ↓ • Empreitada de obras públicas • Concessões de obras e serviços públicos • Locação ou aquisição de bens móveis • Aquisição de serviços

mbito objectivo – Sectores Especiais (artigo 11º) q Contratos celebrados pelas entidades adjudicantes: Ø Que digam directa e principalmente respeito a alguma das actividades no sectores especiais Ø Que abranjam prestações típicas dos seguintes contratos: • Empreitada de obras públicas (≥ 5. 150. 000 €) • Concessões de obras/serviços públicos • Locação ou aquisição de bens móveis (≥ 412. 000 €) • Aquisição de serviços (≥ 412. 000 €)

mbito objectivo – Sectores Especiais (artigo 11º) Ø Outros contratos específicos, designadamente: • De aquisição de serviços financeiros prestados pelo B. de Portugal • No sector da água, relacionados com projectos de engenharia hidráulica, de irrigação ou drenagem • Relacionados com a rejeição ou o tratamento de águas residuais

Extensão do âmbito – S. Especiais (art. 12º) Ø Organismos de direito público (artigo 2º, 2) Ø Que exerçam actividade nos sectores especiais Ø Cujos contratos digam directa e principalmente respeito a uma das actividades dos sectores especiais ↓ Aplicação das regras especiais relativas aos sectores especiais (artigo 11º)

Restrição do mbito – S. Especiais (artigo 13º) q A Parte II não é aplicável, designadamente, aos contratos: Ø A executar em país terceiro, desde que não implique a exploração física de uma rede pública ou de uma área geográfica no interior do território da UE Ø A celebrar por uma entidade adjudicante cuja actividade esteja directamente exposta à concorrência em mercado de acesso não limitado Ø A “celebrar com empresa associada”

Restrição do mbito – S. Especiais (artigo 13º) Ø Noção de “empresa associada” • Pessoa colectiva cujas contas sejam consolidadas com as da entidade adjudicante (Sétima Directiva n. º 83/349/CEE, do Conselho, de 13 de Junho), ou • Caso a entidade adjudicante não se encontre abrangida naquela Directiva ü P. colectiva sobre a qual a entidade adjudicante possa exercer, directa ou indirectamente, uma influência dominante ü P. colectiva que possa exercer directa ou indirectamente, uma influência dominante sobre a entidade adjudicante ü P. colectiva que, em conjunto com a entidade adjudicante, esteja sujeita, directa ou indirectamente, à influência dominante de uma terceira

Extensão do âmbito de aplicação da Parte II ü Contratos subsidiados (artigo 275º) • Empreitadas de obras públicas Ø Financiadas em mais de 50% por entidades referidas no artigo 2º Ø Preço contratual ≥ a 5. 150. 000 Euros • Aquisição de serviços Ø Financiadas em mais de 50% por entidades referidas no artigo 2º Ø Preço contratual ≥ a 206. 000 Euros Ø Relacionadas com o objecto de uma empreitada Sujeição a toda a parte II do Código

Extensão do âmbito de aplicação da Parte II ü Contratos a celebrar por concessionários de obras públicas que não adjudicantes (artigo 276º) ↓ sejam entidades Ø Empreitadas de obras públicas Ø Preço contratual ≥ a 5. 150. 000 Euros ü Publicitação da intenção de contratar Excepto: • Ajuste directo em função de critérios materiais • Empresa associada ü Prazos mínimos de apresentação de candidaturas e/ou propostas

Extensão do âmbito de aplicação da Parte II ü Contratos a celebrar por beneficiárias de direitos especiais ou exclusivos no exercício actividades de serviço público (artigo 277º) de • Locação ou aquisição de bens móveis ↓ Ø Dever de respeito pelo princípio da não discriminação em razão da nacionalidade

mbito Subjectivo da Parte III Que entidades estão sujeitas ao regime substantivo?

Contraentes públicos (artigo 3º) ü Entidades que integram a Administração Pública em sentido institucional (artigo 2º, n. º 1) ü Organismos de direito público e associações de direito privado que sejam entidades adjudicantes, sempre que os contratos celebrados sejam, pelas partes • Qualificados como contratos administrativos ou • Submetidos a um regime de direito público ü Quaisquer entidades que, independentemente da sua natureza, celebrem contratos no exercício de funções materialmente administrativas

Contraentes públicos – sectores especiais (art. 8º) ü Entidades adjudicantes nos sectores especiais, sempre que Ø Os contratos estejam sujeitos à parte II Ø Os contratos celebrados sejam, por vontade das partes • Qualificados como contratos administrativos ou • Submetidos a um regime substantivo de direito público

mbito Objectivo da Parte III Que contratos estão sujeitos ao regime substantivo?

Contrato administrativo (art. 1º, n. º 5) ü Contratos que revistam a natureza de contrato administrativo ↓ O acordo de vontades, independentemente da sua forma ou designação, celebrado entre contraentes públicos e co-contratantes ou somente entre contraentes públicos, que se integre em qualquer uma das seguintes categorias:

Contrato administrativo (artigo 1º, n. º 6) ü Qualificação legal ü Submissão legal a um regime de direito público ü Vontade das partes ü Carácter público do objecto ü Submissão legal a um procedimento de formação regulado pelas normas de direito público e conexão (condicionadora ou substitutiva) das prestações do cocontratante com as do contraente público

Código dos Contratos Públicos Concessão de obras públicas Concessão de serviços públicos ↓ Qualificados pelo Código como contratos administrativos (artigo 407º e seg)

duarte. abecasis@gpcb. pt goncalo. proenca@gpcb. pt